Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia

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9 de outubro de 2020

STF: Pauta de Julgamentos Virtuais – 09 a 19 de outubro de 2020

Listas dos Relatores (Mérito, exceto Controle Concentrado):  Min Marco Aurélio:  Lista 752-2020 RE 1182189, tema/RG 1054: “Controvérsia...


9 de outubro de 2020

STF: Pauta de Julgamentos Virtuais – 09 a 19 de outubro de 2020

Listas dos Relatores (Mérito, exceto Controle Concentrado): 

Min. Marco Aurélio: 

Lista 752-2020. RE 1182189, tema/RG 1.054: “Controvérsia relativa ao dever, por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, de prestar contas ao Tribunal de Contas da União.”

Min. Gilmar Mendes 

Lista 518-2020. ARE 1225185, tema/RG 1.087: “Possibilidade de Tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos.”

Listas dos Relatores em Ações de Controle Concentrado (Mérito): 

Min. Marco Aurélio: 

Lista 749-2020. ADI 4225, da ANAPE, contra dispositivos da Lei 499/2005, do estado de Roraima, que reorganizou a Administração estadual.

Lista 750-2020. ADI 4320, da OAB, contra dispositivo do Regimento Interno do TRT-2, que, ao dispor sobre a composição de seu Órgão Especial, estabeleceu distinção em relação à classe de origem do magistrado.

Lista 751-2020. ADI 6185, do Gov. de Goiás, contra dispositivo da Lei estadual 19.929/2017 que fixou a remuneração de R$ 13.750,00 para todos os ocupantes dos cargos e empregos públicos de advogado e correlatos da área jurídica das autarquias estaduais.

Min. Gilmar Mendes: 

Lista 517-2020. ADI 4178, da PGR, contra dispositivos da Lei 13.136/97, do Estado de Goiás, que dispõe sobre os concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro no âmbito estadual. Liminar deferida.

Min. Cármen Lúcia: 

Lista 350-2020. ADI 6183, da PGR, contra norma do Estado do Rio grande do Sul, que dispõem sobre pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e prêmios de produtividade a procuradores.

Lista 351-2020. ADPF 357, do Gov. do DF, contra a regra do Código Tributário Nacional (CTN) que estabelece a preferência da União em relação a estados, municípios e Distrito Federal na cobrança judicial de créditos da dívida ativa.

Min. Rosa Weber: 

Lista 405-2020. ADI 4467, do PT, questionando os dispositivos da Lei 9504/97, que exige do eleitor um documento com foto além do título eleitoral. Liminar deferida.

Lista 406-2020. ADI 6135, da PGR, contra normas estaduais e do Distrito Federal que dispõem sobre o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência a procuradores. Sobre o mesmo tema serão julgadas às ADIs 6160, 6161, 6169, 6177 e 6182.

Lista 407-2020. ADPF 504, da ANADEP, contra alegado descumprimento pelo Estado de Mato Grosso dos repasses orçamentários obrigatórios (duodécimos) à Defensoria Pública local. Liminar deferida.

Min. Edson Fachin: 

Lista 473-2020. ADI 4785, da CNI, contra Lei 1.613/2011 do Estado do Amapá, que “institui a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários (TFRM) e o Cadastro Estadual de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários (CERM)”.

Listas de Devoluções de Vistas: 

Min. Ricardo Lewandowski: 

Lista 225-2020. RE 948634, tema/RG 123: “Aplicação de lei nova sobre plano de saúde aos contratos anteriormente firmados.”

Listas dos Relatores (Medidas Cautelares): 

Min. Edson Fachin: 

Lista 472-2020. Medida cautelar na ADI 6565, do Partido Verde, contra o artigo 1º da Lei Federal 9.192/1995 e o artigo 1º do Decreto Federal 1.916/1996, que estabelecem as regras de escolha de reitores e vice-reitores das universidades federais e de dirigentes de instituições de ensino superior federal.

8 de outubro de 2020

Direto do Pleno – STF: Ministro Celso de Mello vota pelo depoimento presencial do presidente Jair Bolsonaro

O Pleno do Supremo Tribunal Federal apreciou hoje, 810, o agravo regimental do presidente da República, Jair Bolsonaro, contra a decisão do...


8 de outubro de 2020

Direto do Pleno – STF: Ministro Celso de Mello vota pelo depoimento presencial do presidente Jair Bolsonaro

O Pleno do Supremo Tribunal Federal apreciou hoje, 8.10, o agravo regimental do presidente da República, Jair Bolsonaro, contra a decisão do ministro Celso de Mello que determinou o depoimento presencial do presidente nos autos do Inquérito (Inq) nº 4.831, do qual é relator. O inquérito apura declarações feitas pelo ex-ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, sobre suposta tentativa do presidente Jair Bolsonaro de interferir politicamente na Polícia Federal.

O douto relator, ao votar, ressaltou que as prerrogativas atribuídas ao presidente da República, quando submetido a atos de persecução criminal, são apenas as concedidas pela Constituição e leis do Estado. Disse que depoimento testemunhal oferecido por escrito com respostas pré-constituídas retiram a possibilidade de reperguntas, ferindo o princípio do contraditório e violando o conjunto de garantias constitucionais do processo. Utilizou diversas doutrinas em sua fundamentação e citou casos que envolveram depoimentos de chefes de estado, como o de Bill Clinton e Silvio Berlusconi.

Afirmou a falta de precedentes da Corte no tocante à autorização do depoimento por escrito de investigados ou réus, tendo apenas decisões monocráticas que na aplicação da cláusula do art. 221 do CPP, projetaram-se no âmbito interpretativo em planos antagônicos (por escrito ou pessoalmente).

Por fim, negou provimento ao agravo interno, mantendo o depoimento pessoal do presidente da República Jair Bolsonaro.

Após o voto do ministro Celso de Mello, o julgamento foi suspenso.

7 de outubro de 2020

STJ reforma decisão que julgou ilegal cobrança de taxa de conveniência na venda de ingressos pela internet

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7 de outubro de 2020

STJ reforma decisão que julgou ilegal cobrança de taxa de conveniência na venda de ingressos pela internet

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3 de agosto de 2020

A ADI 5529 e o prazo indeterminado das patentes no Brasil

ADRIELE AYRES BRITTO, FLAVIO JARDIM, FRANCISCO TODESCHINI, JOÃO CARLOS VELLOSO, MARCUS VINÍCIUS VITA Por que é necessária a invalidação de...


3 de agosto de 2020

A ADI 5529 e o prazo indeterminado das patentes no Brasil

ADRIELE AYRES BRITTO, FLAVIO JARDIM, FRANCISCO TODESCHINI, JOÃO CARLOS VELLOSO,
MARCUS VINÍCIUS VITA*

Por que é necessária a invalidação de um privilégio injustificado e que causa prejuízos bilionários à sociedade

A importância para a sociedade brasileira do julgamento da ADI 5529, que deverá ocorrer neste próximo semestre judiciário do Supremo Tribunal Federal, é enorme. Em debate está a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial – LPI (Lei nº 9.279/96), que permite a prorrogação do prazo de vigência de patentes em caso de demora na apreciação do pedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. Trata-se de dispositivo legal que não encontra respaldo na Constituição nem em nenhuma legislação estrangeira equivalente e que, conforme cálculos “conservadores” do Tribunal de Contas da União – TCU, provocou prejuízo de mais de R$ 1 bilhão nos últimos 10 anos apenas no Ministério da Saúdei. A ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Procuradoria-Geral da República, é relatada pelo Ministro Luiz Fux.

Apresentamos, aqui, uma breve síntese das razões jurídicas que demonstram porque o referido dispositivo legal tem que ser declarado inconstitucional. A Parte I traz uma rápida explicação do instituto das patentes. A Parte II elucida as regras que regulam o prazo de patentes no Brasil. A Parte III afasta as premissas que supostamente conferem base à regra da extensão de prazo. A Parte IV trata dos principais argumentos que demonstram a inconstitucionalidade do preceito atacado. A Parte V aborda as razões pelas quais o pedido de modulação de efeitos deve ser rejeitado e a Parte VI encerra o texto com uma breve conclusão.

(I) Patentes
As patentes são um clássico exemplo de privilégio conferido pela propriedade intelectual modelado num sistema utilitaristaii. Estabelece-se um monopólio para incentivar a atividade inventiva, almejando o desenvolvimento de máquinas, medicamentos, entre outras invenções, de maneira a permitir que o inventor possa recuperar o valor e o esforço investidos na empreitada. Em troca, a coletividade, que arca com o custo social do monopólio, sai ganhando com a divulgação da invenção patenteada e com o avanço científico obtido. Com o final do prazo de proteção, a invenção passa a fazer parte do domínio público, tornando-se de livre exploração por todosiii.

As patentes representam a modalidade de proteção mais forte conferida pela propriedade intelectualiv. Enquanto vigentes no país, elas afastam qualquer utilização da invenção protegida, inclusive a importação de um produto que já esteja no domínio público no exteriorv. Se alguém, coincidentemente, sem nunca ter tido notícia da patente no território nacional, invente o mesmo objeto, ele não poderá explorá-lo, por conta da força do privilégio conferidovi.

(II) O Prazo das Patentes no Brasil
Seguindo o que acordado pelo Brasil em 1994, na Rodada do Uruguai do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio – TRIPS, incorporado ao direito pátrio pelo Decreto Legislativo n.º 30/94 e promulgado por meio do Decreto Executivo n.º 1.355/94, a LPI foi editada em 1996 prevendo 20 anos de prazo de proteção para as patentes de invenção, contados da data do depósito do pedido (art. 40).

No entanto, sem paralelo com o que ocorre em qualquer outro lugar do mundo, extravasando a proteção convencionada no TRIPS, a referida lei também estabeleceu que o prazo de vigência das patentes de invenção não será inferior a 10 anos, contados da data de sua concessão pelo INPI (art. 40, par. único, da LPI). Assim, se a análise de uma patente se alongar por mais de 10 anos após o depósito do pedido, cada dia adicional que for gasto pelo INPI no exame é, ao final, acrescido ao prazo de vigência, que será de 10 anos após a data de deferimento, o que permite a titularidade da propriedade por mais de 20 anos, diversamente do limite previsto no caput do art. 40.

A justificativa para a existência da extensão do prazo é a de que é supostamente necessário compensar o titular da patente pelo longo prazo que ele ficou impossibilitado de explorar a invenção, em virtude da demora do INPI. Parte-se, então, da premissa equivocada de que enquanto o pedido estiver sob análise, haveria a impossibilidade de fruição da invenção, sendo, portanto, necessária e justa a compensação.

Segundo dados do Ministério da Economia, 62% das patentes concedidas em 2018 tiveram o seu prazo estendido com base nesse dispositivovii.

(III) A falsa premissa da impossibilidade de fruição da invenção enquanto pendente a análise do pedido de patente
Se fosse verdadeira a premissa de que enquanto o pedido estiver sob análise do INPI, há impossibilidade de fruição da invenção, seria no mínimo curioso imaginar por qual razão os 164 países signatários do Acordo TRIPS convencionariam que “o prazo da proteção patentária não poderá se encerrar antes do transcurso de um período de vinte anos contado da data do protocolo do pedido” (art. 33). Vale reiterar o marco temporal determinado pelos 164 países signatários: a data do protocolo do pedido. Haveria que um evidente contrassenso em estabelecer uma proteção de 20 anos que jamais seria usufruída, já que, em qualquer caso, gasta-se um mínimo de tempo no exame do pedido de patente. Seria mais lógico, nesse caso, simplesmente, contar o prazo da data do deferimento do pedido de patente.

Em verdade, é necessário compreender que ainda que tecnicamente a proteção patentária apenas nasça com o deferimento do registro, as legislações dos países mais desenvolvidos estabelecem mecanismos de proteção da invenção mesmo sob exame da entidade estatal, os quais, em razão do risco econômico que impõem, têm o efeito prático de dissuadir qualquer utilização não autorizada no período de análise, conferindo, assim, um monopólio de fato sobre a invenção, mesmo que ele de direito ainda não exista.

Nos Estados Unidos, esse mecanismo era doutrinariamente denominado ‘pre-issuance royalty’, mas, em 1999, acabou sendo positivado na legislação como um direito intitulado provisional patent rightviii. Na Convenção Europeia de Patentes, o mecanismo está representado em um dispositivo específico que determina que os Estados-membros devem incorporar nas legislações nacionais ‘rights conferred by a European patent application after publication’.ix

Como destaca Robert W. Pritchard, “um dispositivo legal que assegure o pagamento de royalties é essencial pois sem tal previsão uma terceira parte poderia ler a publicação do pedido de patente e passar a explorar a invenção antes da patente ser concedida.”x.

É exatamente isso que ocorre no Brasil em razão do art. 44 da LPI. Ele assegura ao titular da patente o direito de ser indenizado por qualquer utilização não autorizada do seu invento também entre a data da publicação do pedido e a data de concessão do direito patentário. Ou seja, se o pedido de patente for deferido, o seu detentor poderá obter indenização por perdas e danos não apenas por utilizações não autorizadas ocorridas depois de ele ter se tornado formalmente o titular do direito, mas também por quaisquer usos retroativos que tenham se dado entre a data de publicação do pedido e a data da concessão, quando ele ainda não detinha a patente e, em tese, qualquer direito.

Daí o Ministro Luís Felipe Salomão, do STJ, afirmar que “a almejada proteção [se] inicia[…] no momento do depósito, podendo o inventor tomar as medidas judiciais necessárias para afastar qualquer violação a seu direito após a concessão da patente.”xi É essa a razão pela qual Robert W. Pritchard destaca que “um dispositivo prevendo o pagamento de royalties permite que o inventor exitoso receba todos os benefícios da inovação” xii.

É fundamental, também, ter em mente a amplitude das modalidades de perdas e danos previstas na legislação para o uso não autorizado. O artigo 210 da LPI não somente assegura ao titular recuperar (a) o que teria ganho se o uso não autorizado não tivesse ocorrido ou (b) o valor da licença compulsória que poderia ter sido cobrada, mas faculta que o titular (c) opte por receber todos os benefícios auferidos pelo autor pelo uso não autorizado, numa modalidade de indenização denominada lucro de intervençãoxiii. Há, assim, a possibilidade de não apenas recuperar o que o titular deixou de ganhar, mas de reaver tudo o que o seu concorrente lucrou. É, deste modo, evidente a intenção legal de retirar qualquer incentivo ao uso não autorizado mesmo no período de exame do pedido da patente.

Portanto, é absolutamente falsa, assim, a premissa de que enquanto o INPI examina o pedido de patente, o titular não pode explorar a invenção e de que, por isso, ele precisa ser compensado com mais prazo após a concessão do privilégio.

Na prática, é incontestável que, enquanto o pedido de patente está sob exame, o titular explora a sua invenção no mercado com exclusividade, usufruindo desde já de um monopólio de fato, inclusive, em muitos casos, licenciando o uso de patentes pendentes de análisexiv, sobretudo se correspondente a patentes já deferidas no exterior. É comum, por sinal, ver o aviso ‘PATENT PENDING’ em alguns produtos importados justamente para dar o aviso de que há um pedido em exame e que eventual deferimento poderá ensejar ações de perdas e danos por usos desautorizados. Após a concessão, o direito já usufruído apenas se consolida e legitima que o titular busque reparação por qualquer utilização pretérita relativa ao período em que, em tese, não detinha o direito.

(IV) A inconstitucionalidade do art. 40, parágrafo único, da LPI
Tendo sido demonstrado que a previsão legal de extensão do prazo de patentes é absolutamente destituída de causa, uma vez que, conforme as palavras acima transcritas do Ministro Luís Felipe Salomão, “a almejada proteção [se] inicia[…] no momento do depósito”, fica claro que a edição do parágrafo único do art. 40 da LPI representa um inequívoco desvio de poder legislativo, expressão referida pelo Ministro Celso de Mello em julgado do STFxv.

Esse abuso do poder de legislar fere a essência do princípio do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, da CF/88), na medida em que, criando um custo social destituído de lógica jurídica, priva a todos de usufruir de um bem que deveria estar em domínio público, interferindo na propriedade coletiva. E esse custo social é imposto em consequência de ofensa direta, a um só tempo, aos princípios da razoável duração do processo no âmbito administrativo e eficiência administrativa (arts. 5º, LXXVIII e 37, caput, da CF/88), que, interpretados em conjunto, deveriam garantir os meios para a celeridade da tramitação do pedido perante o INPI, e não para assegurar um privilégio a um particular justamente em razão da sua morosidade.

Há violação também à previsão constitucional de provisoriedade da proteção patentária (art. 5º, XXIX, da CF/88), que institui a necessidade de um prazo previamente estabelecido para duração do privilégio de exclusividade, sob pena de se privar a coletividade de maneira indefinida do conhecimento científico. A lógica da violação é simples: segundo o parágrafo único do art. 40 da LPI, a duração de uma patente no Brasil será tão extensa quanto a demora do INPI em concedê-la – já que sempre há risco de ser concedido prazo mínimo quando da concessão da patente.

Mas não são apenas essas as violações constitucionais que merecem ser reconhecidas. Com efeito, a previsão da extensão do prazo das patentes também ofende a livre iniciativa (art. 1º, IV e 170, da CF/88), tendo em conta que priva as empresas brasileiras do direito de concorrerem em igualdade de condições com as estrangeiras, no mercado das chamadas improvement patents. É que grande parte das invenções patenteadas são melhoramentos ou novos usos de produtos patenteados que caem em domínio público, muitas vezes alcançados por competidores do titular da invenção original. Como as patentes brasileiras, por força da regra de extensão do prazo, tendem a entrar em domínio público em momento muito posterior do que os mesmos inventos no exterior, já que não há regra similar em qualquer outro país signatário do acordo TRIPS, as empresas brasileiras ficam praticamente fora da competição internacional por esses aprimoramentos de conhecimento, o que torna mais custoso e improvável o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CF/88).

É certo, ademais, que a livre iniciativa é igualmente prejudicada na medida em que os competidores brasileiros não possuem informações seguras de quando o prazo de uma determinada patente se expirará e ainda sofrem os efeitos de táticas protelatórias no processamento dos requerimentos de patentes perante o INPI, feitas pelos próprios requerentes dos pedidos. Essas práticas se apresentam de diversas maneiras, como na redação de pedidos obscuros ou definidos de forma demasiadamente ampla, tudo de forma a retardar a análise e contar com a extensão de prazo.

O exame de razoabilidade/proporcionalidade também corrobora com o reconhecimento da inconstitucionalidade. Como é corrente, normas que restringem direitos fundamentais se submetem à análise de três subprincípios: (a) adequação; (b) necessidade; e (b) proporcionalidade em sentido estritoxvi. Nenhuma norma pode ser considerada adequada se seu objetivo for solucionar um problema irreal. E, ainda que, por algum motivo, se pudesse considerá-la adequada, o parágrafo único não seria capaz de superar a exigência da necessidadexvii. Por esse critério, a lei que restringe direitos fundamentais só é legítima se não houver meio menos restritivo capaz de produzir os resultados pretendidos pela norma. Conforme elucidado anteriormente, a sistemática de proteção retroativa ao detentor da patente, prevista no art. 44 da LPI, é inequivocamente uma solução menos restritiva ao problema do que a extensão de prazo permitida pelo parágrafo único do art. 40, que amplia custo social ocasionado pelo privilégio.

O dispositivo em exame padece igualmente da falta de proporcionalidade em sentido estrito. Por esse critério, busca-se saber se o sacrifício a direito fundamental é satisfatoriamente compensado pela promoção de outros. Não é o caso. Como visto, o parágrafo único do art. 40 provocou prejuízos à coletividade na ordem de bilhões, segundo apontou relatório conduzido no âmbito do TCUxviii. O que se tem, portanto, é um preceito legal que produz custos financeiros astronômicos a pretexto de solucionar um problema que, em verdade, sequer existe.

Diante desse cenário, não é à toa que o jurista português Nuno Pires de Carvalho qualificou regras como a do parágrafo único do art. 40 da LPI como uma verdadeira armadilhaxix e o TCU recomendou ao Congresso Nacional sua revogação imediataxx.

(V) Inconstitucionalidade que deve ser irrestrita
É necessário também rejeitar qualquer pedido de modulação de efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade para proteger patentes já concedidas que gozam do prazo adicional conferido pela norma inconstitucional.

Pelo texto do TRIPS, de 1994, que nenhum inventor dos países signatários deve ter a expectativa legítima de usufruir da proteção patentária por mais de 20 anos. Não há dúvidas de que a eventual modulação, que terá o efeito de preservar extensões de vigências de patentes já deferidas, cristalizará o custo social à economia popular e à inovação no Brasil por vários anos, num período estratégico de retomada do crescimento nacional e de necessidade de resgate dos níveis de industrialização no país. Os danos serão sentidos por décadas.

Além disso, julgados históricos da Suprema Corte dos Estados Unidos assentam que “qualquer tentativa de reserva ou continuação de um titular da patente, depois que a patente expirar, independentemente da ferramenta legal empregada, é contrária à política e ao propósito do direito de patentes.”xxi

Essa orientação foi ratificada pela Corte em 2015, no julgamento Kimble v. Marvel Entertainment, LLCxxii, cuja opinion foi redigida pela Justice Elena Kagan, em que o Tribunal reafirmou o entendimento que são inválidos contratos privados que autorizam a cobrança de royalties após o prazo de expiração de patentes. Na própria ementa do julgado, a magistrada expressamente assentou que “uma patente tipicamente expira 20 anos da data do pedido. […] Nesse momento, o irrestrito direito de fazer ou usar a invenção passa para o público.” E advertiu que a Suprema Corte “tem cuidadosamente protegido a significância dessa data de expiração e tem declinado executar leis e contratos que restrinjam o acesso público de invenções com patentes vencidas ou não-patenteáveis.” Ela explicou, ainda, que “permitir ainda que apenas uma única companhia de restringir o seu uso de uma patente expirada ou inválida […] despojaria […] o público consumidor da vantagem que deve ser derivada da livre exploração da descoberta [e] permitir esse resultado, ainda que com base em previsão contratual, indevidamente retiraria a eficácia da lei de patentes”xxiii.

Esses precedentes da Suprema Corte dos EUA sintetizam o princípio sobre o qual está assentado o propósito de concessão de patentes em nível global e não há porque se acreditar que se o Brasil também optar por segui-lo, incorrerá em insegurança jurídica. Como 80% dos pedidos de patentes formulados no INPI são de estrangeiros – dos quais 30% americanos – não há porque dispensar a eles tratamento diverso do que teriam em seus países, já que os EUA, a Comunidade Europeia e o Japão, de onde emanam a quase totalidade dos pedidos, também são signatários do TRIPS.

(VI) Conclusão
É evidente a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da LPI, um dispositivo exclusivo da legislação brasileira, sem correspondente na legislação de nenhum outro país, absolutamente destituído de causa e oriundo de um desvio de poder legislativo, que gera um custo social injustificado bilionário ao Poder Público, à população em geral e à inovação do país.

É premente a necessidade de STF declarar a nulidade do dispositivo, com efeitos ex tunc. Como afirmou a Justice Elena Kagan,“patentes dotam os seus titulares com certos superpoderes, mas apenas por um período limitado”xxiv.

———————————————-

i TCU, ACÓRDÃO 1199/2020 – PLENÁRIO, Rel. Min. Vital do Rego, j. 13.5.2020.
ii Robert P. Merges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age. 2nd ed. New York: Aspen Law & Business. (2000)
iii Idem.
iv Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponível em: https://plato.stanford.edu/entries/intellectual-property/. Acessado em 18.7.2020.
v Idem.
vi Se isso ocorresse, por exemplo, com uma criação protegida pelo direito autoral a vedação não existiria.
vii Cf. Note C. 8893, p. 2. – Ministério da Economia. Disponível em https://www.wipo.int/export/sites/www/scp/en/meetings/session_31/comments_received/brazil_1.pdf. Acessado em 18.7.2020.
viii 35 U.S.C. § 154(d).

“(d) Provisional Rights.

(1)In general.—In addition to other rights provided by this section, a patent shall include the right to obtain a reasonable royalty from any person who, during the period beginning on the date of publication of the application for such patent under section 122(b), or in the case of an international application filed under the treaty defined in section 351(a) designating the United States under Article 21(2)(a) of such treaty or an international design application filed under the treaty defined in section 381(a)(1) designating the United States under Article 5 of such treaty, the date of publication of the application, and ending on the date the patent is issued—

(A)

(i) makes, uses, offers for sale, or sells in the United States the invention as claimed in the published patent application or imports such an invention into the United States; or

(ii) if the invention as claimed in the published patent application is a process, uses, offers for sale, or sells in the United States or imports into the United States products made by that process as claimed in the published patent application; and

(B) had actual notice of the published patent application and, in a case in which the right arising under this paragraph is based upon an international application designating the United States that is published in a language other than English, had a translation of the international application into the English language.”
ix “Article 67

Rights conferred by a European patent application after publication

(1) A European patent application shall, from the date of its publication, provisionally confer upon the applicant the protection provided for by Article 64, in the Contracting States designated in the application.

(2) Any Contracting State may prescribe that a European patent application shall not confer such protection as is conferred by Article 64. However, the protection attached to the publication of the European patent application may not be less than that which the laws of the State concerned attach to the compulsory publication of unexamined national patent applications.

In any event, each State shall ensure at least that, from the date of publication of a European patent application, the applicant can claim compensation reasonable in the circumstances from any person who has used the invention in that State in circumstances where that person would be liable under national law for infringement of a national patent.”
x Robert W. Pritchard, The Future is Now – The Case for Patent Harmonization, 20 N.C.J. Int’l L & Com. Reg. 291 (1994). Tradução livre.
xi STJ, MC n. 15.222, DJ 20.2.2009. Grifou-se.
xii Robert W. Pritchard, The Future is Now – The Case for Patent Harmonization, 20 N.C.J. Int’l L & Com. Reg. 291 (1994). Tradução livre. Grifou-se.
xiii Sobre o lucro de intervenção, cf. STJ, REsp 1.698.701/RJ, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 2.10.2018, DJe 8.10.2018.
xiv A notícia abaixo demonstra, por exemplo, que a Amgen. Immunex Corporation obteve a licença do pedido de patente do remédio Enbrel® (etanercept) junto à Hoffman-La Roche Inc. (“Roche”). O contrato foi celebrado em 1999 e a patente apenas foi obtida nos EUA em 2011. Disponível em

http://investors.amgen.com/news-releases/news-release-details/enbrelr-etanercept-patent-issued/. Acessado em 19.7.2020.
xv STF, ADI nº1.158 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.12.1994, DJ 26.5.1995.
xvi V., sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes & Paulo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 14ª Ed., 2019, p. 135 e ss. Daniel Sarmento & Cláudio Souza Neto, Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2ª Ed., 2016, p. 467 e ss.
xvii Segundo a jurisprudência constitucional estadunidense, a norma que restringe direito fundamental deve ser necessária (assim entendido o meio menos restritivo) para atingir um propósito estatal essencial (necessary to achieve a compelling state purpose). V., sobre o tema, Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: principles and policies, 5ª Ed., 2018, p. 123.
xviii TCU, ACÓRDÃO 1199/2020 – PLENÁRIO, Rel. Min. Vital do Rego, j. 13.5.2020.
xix PIRES DE CARVALHO, Nuno. The Trips Regime of Patent Rights, 3rd. Ed. Kluwer Law International. 2010. Item 33.10. Citado por Denis Borges Barbosa em A Inexplicável Política Pública por trás do parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial. Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, vol. 19. p. 183.
xx Eis o trecho do acórdão do TCU que recomendou a revogação: “Além disso, ante o impacto financeiro no imenso volume de aquisições de medicamentos pela Administração Pública, propõe-se recomendar à Casa Civil da Presidência da República que avalie a conveniência e oportunidade de discutir a revogação do parágrafo único do art. 40 da LPI, tendo em vista que o requerente de patente, quando há atraso excessivo no exame, já é protegido pelo disposto no art. 44 da LPI, que oferece retroatividade às pretensões do depositante da patente, conforme supramencionado nos parágrafos 219 e 220. Nesse sentido, não se considera razoável conceder a extensão de prazo de validade de patente para pedidos em que a concessão ocorre após decorridos dez anos do depósito, sobretudo tendo-se em vista que o acordo Trips, supramencionado nos parágrafos 21 a 23, não prevê tal exceção ao prazo de proteção de vinte anos, tampouco existe paralelismo dessa regra com leis de propriedade industrial de outros países.” TCU, ACÓRDÃO 1199/2020 – PLENÁRIO, Rel. Min. Vital do Rego, j. 13.5.2020.
xxi  Scott Paper Co. v. Marcalus Co., 326 U.S. 249, 256 (1946).
xxii 576 U.S. ___ (2015). Tradução livre de “(a) A patent typically expires 20 years from its application date. 35 U. S. C. §154(a)(2). At that point, the unrestricted right to make or use the article passes to the public. See Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U. S. 225, 230. This Court has carefully guarded the significance of that expiration date, declining to enforce laws and contracts that restrict free public access to formerly patented, as well as unpatentable, inventions. See, e.g., id., at 230–233; Scott Paper Co. v. Marcalus Mfg. Co., 326 U. S. 249, 255–256”.
xxiii Idem. Tradução livre de “Allowing even a single company to restrict its use of an expired or invalid patent, we explained, “would deprive … the consuming public of the advantage to be derived” from free exploitation of the discovery. And to permit such a result, whether or not authorized “by express contract,” would impermissibly undermine the patent laws.”
xxiv Id.

*ADRIELE AYRES BRITTO – Sócia no Escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia e Advogada em Brasília.
FLAVIO JARDIM – Advogado em Brasília.
FRANCISCO TODESCHINI – Advogado em Brasília.
JOÃO CARLOS VELLOSO – Advogado em Brasília.
MARCUS VINÍCIUS VITA – Advogado em Brasília.

Fonte: JOTA

22 de junho de 2020

A taxatividade da lista do ISS como conquista constitucional

Saul Tourinho Leal O passado ajuda a sentir o valor de conquistas históricas granjeadas por gerações de coragem que entregaram suas vidas à...


22 de junho de 2020

A taxatividade da lista do ISS como conquista constitucional

Saul Tourinho Leal*

O passado ajuda a sentir o valor de conquistas históricas granjeadas por gerações de coragem que entregaram suas vidas à vindicação por direitos e à luta por justiça.

Em 1215, o rei João Sem Terra fez constar na Magna Carta que todos os tributos necessitariam de uma espécie de prévia previsão legal. Os contribuintes deixariam de ser inteiramente guiados pelos caprichos do monarca e ganhariam alguma segurança jurídica.

O mundo jamais foi o mesmo desde então. A conquista foi aperfeiçoada nos Estados Unidos, com a Constituição de 1787, e na França, com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e a Constituição de 1791.

No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 previu, no art. 36, I, ser “privativa da Câmara dos Deputados a iniciativa sobre Impostos”. Nenhuma das nossas Constituições – e não são poucas – deixou de contemplar a legalidade tributária estrita.

A Constituição de 1988 veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I), sendo preciso observar a tipicidade pela qual o intérprete não pode criar hipóteses de tributação não previstas nem ampliar as já existentes. É o que diz o art. 108, §1º do Código Tributário Nacional: “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributos não previsto em lei”.

Apesar dessa robusta proteção, sexta-feira passada, 19/6, foi apresentada no Supremo Tribunal Federal a posição da ministra Rosa Weber, relatora do Tema nº 296 da repercussão geral, que discute o caráter taxativo da lista de serviços de que trata o art. 156, III, da Constituição, que outorga competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), definidos em lei complementar.

A parte final da tese proposta flexibiliza os princípios da legalidade e tipicidade tributárias. Eis a tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, ‘admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva’”.

Se for possível interpretação extensiva em matéria tributária para colmatar a vagueza de expressões como “congêneres”, “outros” e “assemelhados”, empoderando as Administrações Tributárias com asas à interpretação, qual eficácia restará à legalidade e tipicidade tributárias? Se pode o Fisco interpretativamente fazer nascer atividades tributáveis excluídas pelo legislador, mesmo que a partir de algum tronco comum, por qual razão irá a sociedade civil se empenhar em, no Poder Legislativo, atualizar da melhor forma a lista de serviços sujeitos ao ISS?

O Município de São Paulo, por exemplo, exigia ISS pelos serviços de “flat” numa interpretação extensiva do item de serviço que trata de “hospedagem em hotéis, motéis, pensões e ‘congêneres’” (item 99). Como havia o “e congêneres”, mesmo que os “flats” não constassem na lei, o Fisco cobrava o imposto ao fundamento de era um serviço congênere de hotel, quando na verdade são coisas bem distintas.

Percebendo a inconstitucionalidade da postura, em 2003 a lei complementar nº 116 incluiu expressamente os flats como serviços, abrindo espaço para a edição da Lei municipal nº 13.701. Tributar as pessoas reclama assentimento coletivo derivado da lei.

No STF, havia uma posição do ministro Carlos Velloso (RE nº 361.829, 2ª Turma), no sentido de que apesar de ser taxativa a lista de serviços do aludido tributo seria possível uma interpretação de seus tópicos. Mas ela foi superada no RE nº 446.003, no qual a 2ª Turma, por unanimidade, fixou que a lista de serviços do ISS é, sem restrições, taxativa, não comportando interpretações alheias à estrita literalidade da lei.

Recentemente, o pleno da Suprema Corte, pela relatoria do ministro Gilmar Mendes, rememorou que “aquilo que não consta da lista foi excluído pelo legislador complementar do conceito de serviço para fins de incidência de ISS, ainda que pudesse, de fato, ser tomado como serviço noutro contexto”.

As palavras finais do ministro são definitivas: “a mera inclusão na lista não transforma em ‘serviço’ a atividade que, pela sua natureza, tenha outra qualificação jurídica, mas a falta, a não previsão, na linha da jurisprudência deste Tribunal, afasta a incidência do imposto” (RE nº 603.136, Tema 300).

O julgamento do Tema nº 296 segue até sexta, 26/6. Votarão ainda os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli.

Num momento de busca desenfreada por recursos, a tese proposta pela relatora resultará no uso abusivo, pelo Legislativo, de expressões vagas a autorizar o Fisco a exigir o ISS de atividades não constantes da lista anexa à lei complementar.

Por isso, é preciso reconhecer o caráter taxativo da lista, impedindo-se que seja conferida interpretação analógica ou extensiva dos itens e categorias nela previstos. Estamos falando de uma das mais relevantes conquistas do constitucionalismo moderno. Flexibilizá-la corresponderia a esvaziar um direito do qual sequer o Império nos privou.

*Saul Tourinho Leal, é doutor em Direito Constitucional e Advogado

18 de maio de 2020

A judicialização do excesso de peso em rodovias: para um problema mal colocado, uma resposta fora de lugar

Orlando Magalhães Maia Neto A independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes...


18 de maio de 2020

A judicialização do excesso de peso em rodovias: para um problema mal colocado, uma resposta fora de lugar

Orlando Magalhães Maia Neto*

A independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes não traduzem fundamentos adequados para legitimar multas judiciais que operam nas mesmas bases abstratas e genéricas das sanções devidamente inscritas em lei.

Introdução: as ações civis públicas do MPF e a pretensão declarada de fixar multas, judicialmente, em bases idênticas às das sanções previstas em lei 

Já há algum tempo, o Ministério Público Federal tem ajuizado ações civis públicas em que veicula a pretensão de responsabilizar empresas transportadoras e embarcadoras de carga por danos materiais e morais que, alegadamente, decorreriam do excesso de peso transportado nas rodovias brasileiras. 

Mais do que isso, o MPF requer a aplicação de astreintes (multas processuais) como forma de garantir, para além do desfecho da relação processual, o dever de não transportar cargas em peso maior do que o máximo normativamente permitido. Pede-se, então, que uma decisão judicial definitiva estabeleça uma multa, uma imposição pecuniária a ser cobrada, sem limite temporal, sempre que ocorrer algum descumprimento dos limites máximos de carga rodoviária. Quando acolhida, essa imposição de multa por decisão judicial tem oscilado pelos mais diversos valores: de mil reais por evento infracional ao equivalente do valor total da carga, passando por cinco mil reais, vinte mil reais ou mesmo cinquenta mil reais a cada excesso verificado. Num determinado caso, por exemplo, o Juízo de 1º Grau havia fixado a multa em cinquenta mil reais por evento, ao passo que o Tribunal a reduziu para mil reais. Não há, portanto, o mínimo grau de padronização, nem mesmo explicitação dos critérios que levam à fixação dos valores. 

Convém já anotar que, independentemente do esforço postulatório do MPF, o trânsito de veículo com excesso de peso é tipificado no inc. V do art. 231 do Código de Trânsito Brasileiro como infração administrativa, sujeita a um rol de sanções também estipulado em lei. Gradação sancionatória, uniformidade de aplicação para situações equivalentes, tudo decorre do texto legal, como se exige das normas infracionais. Não apenas o excesso de peso bruto total é recriminado, como também a demasia aferida no peso por eixo. Ambas as infrações administrativas são reputadas de gravidade média. 

Por um bom tempo, essas ações civis públicas eram (aliás, continuam sendo), em sua maioria, rejeitadas nos Tribunais Regionais Federais. Mais recentemente, porém, no ano passado, a Segunda Turma do STJ decidiu acolher a pretensão do Parquet federal, julgando procedente o Recurso Especial 1.574.350/SC. Foram esses os fundamentos: a) o trânsito seguro é um direito de todos, nos termos do CTB; b) são altos os índices brasileiros de letalidade no trânsito; c) a atuação judicial seria uma forma de concretizar direitos, pois “legislação temos de sobra, sem falar de políticas governamentais e princípios jurídicos apoiados na razão, na experiência e em expectativas comuns dos povos”; d) uma das valias da intervenção judicial reside na substituição de medidas administrativas incompletas ou deficientes, “de maneira a inteirá-la ou aperfeiçoá-la”; e); as esferas de responsabilização administrativa, civil e penal são independentes; f) a sobrecarga causa danos materiais e extrapatrimoniais in re ipsa (leia-se: presumidos), confirmados pela experiência comum, de modo a dispensar-se a comprovação pericial de algum dano específico à infraestrutura rodoviária. 

O objetivo do presente artigo, então, é demonstrar que, sem desconsiderar a inegável independência entre os diferentes planos de responsabilização jurídica, e sem descurar da funcionalidade das astreintes, não se sustenta o entendimento de que a mera ocorrência de uma determinada conduta prevista em lei pode ensejar, em bases genéricas e abstratas, não apenas a sanção positivada, como também uma determinada reprimenda fixada judicialmente – e, portanto, sem correlação com a ocorrência de um determinado dano em concreto. 

O Código de Trânsito Brasileiro e o regime legal do excesso de peso nas rodovias: a valoração normativa da conduta (infração de gravidade média) e a designação legal de suas consequências sancionatórias 

O CTB é a norma legal que se ocupa, no Direito brasileiro, da ordenação do trânsito, assim entendido como “a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga” (§1º do art. 1º). Sob esse encarecido propósito é que o CTB: a) institui limitações administrativas ao trânsito de pessoas e cargas; b) prevê as sanções correlatas, em caso de descumprimento dessas limitações. Tudo em linha, portanto, com o princípio constitucional da legalidade, inscrito nos incs. II e XXXIX do art. 5º e no caput do art. 37 da Carta Magna.

No que atine especificamente ao trânsito de veículo com excesso de peso, trata-se, como dito, de conduta tipificada no inc. V do art. 231 como infração administrativa de gravidade média (numa escala que se inicia com o tipo leve e alcança a espécie gravíssima). As consequências sancionatórias, por óbvio, são predeterminadas e consistem no seguinte: multa pecuniária, numa escala diretamente proporcional à dimensão do excesso, retenção do veículo e transbordo da carga excedente.

Eis o quadro: no Direito brasileiro, o simples fato de se transitar com uma carga em sobrepeso é caracterizado como ato infracional de lesividade média (e não grave, nem gravíssima) e, nessa medida, já autoriza o Estado a aplicar as sanções previstas em lei. Sem que, para tanto, se exija a comprovação de algum dano específico ou in concreto. Isso porque o Estado já incorporou em lei, como pressupõe o Estado Democrático de Direito, o juízo de reprovação sobre a conduta – assim esgotando, em linha de princípio, as possibilidades interventivas sobre o trânsito rodoviário com sobrecarga.

Deveras, fora desse esquadro legal-administrativo, a atuação estatal já desborda para os planos civil e criminal. Quanto a eventuais desdobramentos criminais do excesso de peso transportado, eles dependem da comprovação de materialidade e autoria de um determinado tipo criminal. Para a matéria em comento, porém, importam mais as repercussões da sobrecarga na dimensão da responsabilidade civil, pois o STJ se fiou na sua independência quanto à esfera administrativa para validar a imposição judicial de multas incidentes por eventos infracionais.

Os diferentes pressupostos do sancionamento administrativa e da responsabilização civil: a) a tutela geral e abstrata de bens jurídicos como fundamento da regulação administrativa e do poder de polícia, e não da imputação civil de responsabilidade; b) o equívoco do STJ em não evidenciar um dano concreto (e o seu nexo causal com a conduta em questão) como passo antecedente à condenação inibitória e indenizatória de natureza civil; c) as astreintes como medida correlacionada à validade da obrigação que se quer garantir pela decisão judicial

Ao tipificar, em lei, uma conduta como infração administrativa, o Estado exerce, pelos canais legítimos de deliberação democrática, o juízo de reprovabilidade do fato, assim calibrando a reprimenda que entende apta a: a) punir o infrator, b) recompor a ordem administrativa; c) dissuadir o infrator e a sociedade quanto à reiteração das condutas. Trata-se das funções clássicas das normas infracionais, entre elas a decantada função de prevenção geral e especial.

Tudo constando da lei (a hipótese ilícita e as sanções correlatas), basta a prática do ato infracional para que se deflagrem os efeitos sancionatórios. Reprovabilidade, lesividade e resposta estatal passam a marcar presença por modo normativo, por desígnio da vontade legislativa do Estado mesmo.

No caso do tráfego com excesso de peso, a conduta é valorada como de potencial lesivo médio, ensejando multas proporcionais ao grau de sobrepeso, além da retenção do veículo e do transbordo do excesso. Praticado o excesso de peso nas rodovias, tais sanções devem ser aplicadas, independentemente da ocorrência concreta de algum dano à infraestrutura viária ou à integridade física ou patrimônio de terceiros. O potencial lesivo da conduta é internalizado na disposição normativa. Uma disposição normativa voltada, ela mesma, à tutela dos bens jurídicos em causa: a infraestrutura rodoviária do país e a segurança do trânsito.

Não se ignora, por óbvio, que os mesmos fatos tipificados como infrações administrativas possam resvalar para algum tipo de ilícito civil. Nesse caso, porém, a aferição da responsabilidade já escapa ao modelo de presunção normativa próprio da regulação administrativa. A responsabilização civil extracontratual depende da evidenciação concreta e específica de um dano e do nexo causal entre ele e a conduta em causa, por efeito dos arts. 186, 403 e 927 do Código Civil.

E é nesse contexto, portanto, que há de ser aplicada a multa judicial coercitiva, dado o seu caráter meramente instrumental, voltado para estimular o cumprimento de uma obrigação que atenda aos seus pressupostos normativos. Multas judiciais coercitivas se justificam pela obrigação subjacente à decisão judicial que as impõe, e não pelo simples fato de ser veiculada por ela, decisão judicial. Aliás, essa é a dinâmica de toda e qualquer decisão judicial: ela se legitima pelo seu lastro normativo, justamente.

Ocorre que a Segunda Turma do STJ não fez essa distinção básica e, para enveredar nos caminhos da responsabilização civil e da correlata imposição de astreintes, simplesmente afirmou que o Poder Judiciário deve proteger os mesmos bens jurídicos tutelados pelo legislador do trânsito (infraestrutura rodoviária, segurança física e patrimonial das pessoas, meio ambiente e ordem econômica). Dando-se que o simples fato da violação à norma administrativa proibitiva já legitimaria a imposição judicial de multas coercitiva, até como forma de “resguardar o seu [dela, proibição legal] caráter imperativo”.

Essa, portanto, a perplexidade que ressai da posição do STJ: a pretexto de laborar no espaço constitucional de independência entre as esferas administrativa e civil, fundamentou-se a imposição de multas inibitórias em caso de excesso de peso: (i) na defesa genérica e abstrata dos bens jurídicos que já são tutelados pela disciplina legal do tema; (ii) num heterodoxo e incogitável reforço judicial de efetividade ou imperatividade da norma.

Nada, absolutamente nada, foi mencionado quanto à existência de um dano concreto eventualmente causado, a esse ou aquele sujeito de Direito, pelas infrações administrativas versadas no processo. Tudo ficou no campo da correlação genérica, abstrata e presumida entre as infrações administrativas aludidas e a tutela dos bens jurídicos que subjazem à disciplina do trânsito nacional. Embora nos pareça autoevidente que esses planos da abstração, da generalidade e da aferição de efetividade da norma sejam próprios do legislador e, subsequentemente, da regulação administrativa. Nunca, porém, do Poder Judiciário, mormente diante de uma lide concreta em que se discute o tema da responsabilidade civil.

Seria despiciendo, mas não custa registrar que o estado geral das rodovias brasileiras seguramente não pode ser invocado para justificar (e, menos ainda, delimitar) o dano causado por uma determinada empresa que trafega numa fração bastante reduzida da malha rodoviária nacional. Um evento causado por uma multiplicidade de fatores (e até mesmo como um processo natural) não pode ser levado em consideração, assim por modo genérico e aleatório, para embasar uma condenação indenizatória.

Não há método nem técnica, qualitativa ou quantitativa, de identificação dos eventuais danos causados pelas práticas infracionais da empresa em relação ao processo de deterioração das rodovias. Desgastes naturais, falhas de projeto, aplicação de materiais de baixa qualidade, falta de manutenção adequada, movimentação de veículos sem cargas (a imensa maioria em trânsito no País), tudo isso (e mais outros tantos fatores) concorre para a deterioração das rodovias brasileiras. Dando-se, então, que o tráfego com excesso de peso não pode ser considerado como causa adequada (logo, suficiente e indispensável) dos eventuais déficits de qualidade apresentados pelas rodovias federais.

Portanto, ao acolher o pedido do MPF, a Segunda Turma do STJ impôs condenação, mais do que ilíquida, indeterminável, pois a decisão não aporta nem mesmo os conteúdos ou as balizas mínimas para individualização dos danos a serem reparados – dada a impossibilidade de fazê-lo. 

Convém ressaltar, ainda, que são dois os tipos de infração por sobrecarga: o excesso de peso pela carga total bruta e o excesso de peso por eixo. Na imensa maioria dos casos, os embarques acontecem com todas as cautelas, respeitando-se ambas as determinações normativas. Todavia, em decorrência da movimentação do veículo ao longo do trajeto, a carga acaba se deslocando, o que acarreta um peso excedente por eixo, e não da carga como um todo – já afastando, aliás, a conjectura vazia de que as empresas fariam da sobrecarga um modus operandi ou uma estratégia de favorecimento logístico ou empresarial.

Outra cogitação que deve ser rechaçada é a da suposta contumácia das empresas nas infrações. Comparados os números de multas administrativas com o total de saídas de cargas praticadas por essa ou aquela empresa, a porcentagem a que se chega, invariavelmente, é mínima, irrisória. Mais detalhes sobre os aspectos operacionais envolvidos no tráfego de carga podem ser encontrados aqui.

Em suma, no que atine à fixação de danos materiais eventualmente causados ao pavimento das rodovias federais, é imprescindível que sejam demonstrados a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. Para ser indenizável, o dano material há de ser certo, não havendo que se falar em reparação de dano eventual ou presumido ou aleatoriamente delimitado. Esse o texto normativo expresso, esse o entendimento tradicional e invariavelmente subscrito por doutrina e jurisprudência. Um entendimento que não se coaduna, nem minimamente, com a pretensão deduzida pelo MPF, conforme evidenciado acima.

O teste de universalização da tese chancelada pela Segunda Turma do STJ e a demonstração de sua fragilidade: o Poder Judiciário como instância revisora da adequação e da efetividade das mais diversas regulamentações administrativas? 

Mas não é só. O desacerto do entendimento subscrito pela Segunda Turma do STJ torna-se ainda mais evidente quando se testa a possibilidade de se universalizar a tese nele contida.

Afirma-se que o Poder Judiciário poderia impor multas coercitivas específicas para tutelar (diretamente, em paralelo à mediação da lei) os bens jurídicos associados à disciplina do excesso de peso nas rodovias. Isso sem que dele, Judiciário, se exija a demonstração da ocorrência concreta e específica de algum dano à infraestrutura rodoviária, à integridade física e patrimonial de terceiros, etc. Tudo, portanto, a se dar em bases genéricas e abstratas.

Pois bem. O resultado dessa tese estaria na franquia aberta à revisão judicial de todo e qualquer modelo legislativo-regulatório. Afinal, o que impediria, de agora em diante, que Juízes impusessem multas coercitivas incidentes sobre a conduta proibida de conduzir motocicletas sem o acionamento dos faróis (inc. IV do art. 244)? E multas inibitórias a serem aplicadas para os veículos que excederem a capacidade máxima de tração (inc. X do art. 231)? O que dizer do trânsito com o veículo em desacordo com as especificações, e com falta de inscrição e simbologia necessárias à sua identificação, quando exigidas pela legislação (art. 237)?

Todas essas condutas traduzem infrações de natureza grave ou gravíssima e, portanto, reputadas pelo CTB como de maior potencial lesivo do que o tráfego com excesso de peso. Como o Poder Judiciário irá se portar diante delas? Irá associa-las abstratamente aos bens jurídicos tutelados pelo CTB e, nessa medida, cominará multas coercitivas em reforço à previsão legal? Ou exercerá uma espécie de revisão judicial do modelo legislativo de trânsito, apenas reforçando as reprimendas das condutas que ele, Poder Judiciário, entender mais lesivas aos bens jurídicos associados ao trânsito nacional? Todas essas são indagações que ficam sem resposta sob o pálio do Estado Democrático de Direito, pois ao Poder Judiciário não é dado laborar nesse campo.

Os problemas decorrentes da tese firmada no acórdão recorrido não se adstringem, todavia, à interação do Poder Judiciário com o sistema normativo de trânsito. Todo e qualquer segmento de atividade humana que esteja sujeito a limitações administrativas ficaria à mercê desse modo de pensar, que envolve a tutela judicial direta de bens jurídicos abstratos (e não de lesões concretas), notadamente sob o argumento do reforço de efetividade ou imperatividade da norma. Regras de direito urbanístico, limitações ao exercício profissional, regulação do desempenho de certas atividades econômicas (farmacêuticas, por exemplo), todo o sistema normativo de limitação, proibição e repressão de condutas nessas matérias estaria passível de revisão abstrata pelo Poder Judiciário, assim justificada pela independência da esfera civil e da instância judiciária, independentemente da ocorrência de uma lesão concreta e específica.

Daqui já se desata, portanto, o juízo conclusivo de que esse modelo de intervenção judiciária é manifestamente vedado, na medida em que atentatório ao princípio da legalidade (art. 5º, incs. II e XXXIX, e caput do art. 37), ao sistema de separação de Poderes (art. 2º), à competência do legislador para dispor sobre trânsito e transporte (art. 22, inc. XI), à disciplina legal da responsabilidade civil (arts. 186, 403 e 927 do CC) e à própria disposição proibitiva do trânsito com excesso de peso (art. 231, inc. V, do CTB). 

Conclusão 

Centralmente, o que se conclui é que a independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes não traduzem fundamentos adequados para legitimar multas judiciais que operam nas mesmas bases abstratas e genéricas das sanções devidamente inscritas em lei. 

Quando se alude à ideia de bis in idem, não se o faz para negar a multicitada independência entre a responsabilidade administrativa e civil. Essa, por si só, é incontroversa, como visto neste artigo. O bis in idem se configura, porém, quando se rotula de responsabilização civil, artificialmente, a imposição judicial de multas coercitivas devidas pela mera incorrência em determinada conduta, sem alegação (menos ainda demonstração) de um dano concreto e de seu nexo de causalidade. É aí que toma corpo o fenômeno vedado do bis in idem, aqui perpetrado pelo Poder Judiciário. O que já se põe em rota de colisão frontal ao Estado Democrático de Direito e ao modelo constitucional de separação dos Poderes.

Diante de um quadro como esse, espera-se que a Segunda Turma do STJ possa reconsiderar a posição que firmou recentemente. Ou, quando menos, que a Primeira Turma possa reconduzir a matéria aos quadrantes da validade e da legitimidade constitucional. 

__________ 

*Orlando Magalhães Maia Neto é sócio do escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.

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