Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia

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15 de maio de 2020

STF referenda negativa de suspensão de prazos para filiação partidária e desincompatibilização

Na tarde de ontem, quinta-feira, 14/05/2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o referendo à medida cautelar na ADI nº 6359,...


15 de maio de 2020

STF referenda negativa de suspensão de prazos para filiação partidária e desincompatibilização

Na tarde de ontem, quinta-feira, 14/05/2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o referendo à medida cautelar na ADI nº 6.359, de relatoria da ministra Rosa Weber, cujo objeto era a declaração da “inconstitucionalidade progressiva parcial do art. 9º, caput, da Lei nº 9.504/97, e do art. 1º, incisos, IV, V e VII, da Lei Complementar nº 64/90, e por arrastamento, do art. 10, caput, e seu § 4º, da Resolução nº 23.609/2019, que dispõe sobre o registro de candidatura, e das disposições correlatas da Resolução nº 23.606/2019, que dispõe sobre o Calendário para as Eleições de 2020, ambas promulgadas pelo Tribunal Superior Eleitoral”. A ação foi ajuizada pelo partido Progressistas.

A relatora, ministra Rosa Weber, começou seu voto referendando a ação, dizendo que não há chance de se postular a inconstitucionalidade de uma norma da Constituição Federal que versa sobre o prazo das eleições. Destacou que flexibilizar prazos eleitorais importa em fragilidade ao Estado Democrático. Acompanharam o voto da relatora, os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Edson Fachin e o Celso de Mello.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou a relatora, justificando que não há nenhum tipo de relação direta entre a gravidade da pandemia e as mudanças das regras democráticas referentes às eleições. Por seu turno, o ministro Roberto Barroso referendou a liminar afirmando que as eleições fazem parte do “básico” em relação ao Estado Democrático de Direito.

A ministra Cármen Lúcia também seguiu a decisão da relatora, ressaltando a necessidade das eleições para uma sociedade democrática.

O ministro Marco Aurélio pontuou que a ação é inadequada, justificando que, de qualquer forma, as eleições serão adiadas pelo Congresso.

Portanto, por maioria, os ministros mantiveram a negativa de referendo da cautelar anteriormente indeferida para manter a vigência dos prazos de domicílio eleitoral e desincompatibilização das eleições municipais de outubro de 2020.

Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

13 de maio de 2020

Extinção das ações da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei de Diretrizes Orçamentárias

Na tarde de ontem, quarta-feira, 1352020, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6357, de...


13 de maio de 2020

Extinção das ações da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei de Diretrizes Orçamentárias

Na tarde de ontem, quarta-feira, 13.5.2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.357, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que trata sobre pedido de medida cautelar para que fosse conferida “interpretação conforme à Constituição aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como às disposições do artigo 114, caput, in fine, e do § 14 da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano de 2020”. Essa ação foi ajuizada pelo presidente da República, Jair Bolsonaro. 

O relator, ministro Alexandre de Moraes, proferiu seu voto apontando que o fundamento do pedido principal do Presidente foi para combater à pandemia, querendo aplicar as restrições previstas nas respectivas leis. Destacou o artigo art. 3º da Constituição Federal e concluiu votando pela extinção da ação, em razão da perda de objeto. Os ministros que acompanharam o voto do relator foram: Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello,Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia. 

O ministro Edson Fachin, em seu voto, abonou a medida liminar concedida afirmando que a ação não está perdida, eis que o “orçamento de guerra” se refere à União. 

Assim, por maioria, os ministros julgaram extinta a ação por perda superveninente de objeto.

Foto: Dorivan Marinho/SCO/STF

12 de maio de 2020

STF: Norma estadual obrigando concessionária a investir em proteção ambiental é inconstitucional

Decisão do STF ocorreu em julgamento no plenário virtual O plenário do STF concluiu o julgamento, na sexta-feira, 8, do RE 827538, que...


12 de maio de 2020

STF: Norma estadual obrigando concessionária a investir em proteção ambiental é inconstitucional

Decisão do STF ocorreu em julgamento no plenário virtual.

O plenário do STF concluiu o julgamento, na sexta-feira, 8, do RE 827.538, que trata da validade de lei mineira (12.503/97), que obriga concessionária a investir em proteção ambiental. Por maioria, os ministros decidiram que a norma é inconstitucional. O voto conductore do caso foi o proferido pelo ministro Luiz Fux, divergindo do relator.

No cerne da discussão estava a fixação de balizas ao exercício, pelos entes federativos, de competências relativas à proteção do meio ambiente, em face da competência da União para legislar sobre energia.

O relator, ministro Marco Aurélio, desproveu o recurso da Cemig – Companhia Energética de Minas Gerais, no que foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Celso de Mello e Rosa Weber, propondo a tese de que “surge constitucional, considerada a competência concorrente, norma estadual em que prevista obrigação, por parte de concessionária de energia elétrica, de promover investimentos com recursos de parcela da receita operacional auferida, voltados à proteção e à preservação ambiental de bacia hidrográfica em que ocorrer a exploração”.

Em voto divergente, o ministro Alexandre de Moraes propôs tese de que compete privativamente à União legislar sobre a adoção de política pública dirigida a compelir concessionária de energia elétrica a promover investimentos, “com recursos de parcela da receita operacional auferida, voltados à proteção e à preservação ambiental de mananciais hídricos em que ocorrer a exploração”.

Prevaleceu, no entanto, a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, que foi acompanhado por Lewandowski, Toffoli, Barroso e Gilmar.

Para Fux, ao inserir exigência decorrente do contrato de exploração dos recursos naturais não estabelecida inicialmente pelo ente competente, o Estado membro incrementa o custo do contrato administrativo, interferindo na relação contratual previamente acertada. Citando precedentes, S. Exa. apontou que nem mesmo uma eventual configuração da exigência como parte de um sistema de controle e preservação ambienta “resiste a um exame mais detido de constitucionalidade”.

“A norma estadual que impõe à concessionária de geração de energia elétrica a promoção de investimentos, com recursos identificados como parcela da receita que aufere, voltados à proteção e à preservação de mananciais hídricos é inconstitucional por configurar intervenção indevida do Estado no contrato de concessão da exploração do aproveitamento energético dos cursos de água, atividade de competência da União, conforme art. 21, XII, b, da Constituição Federal.”

A Cemig foi representada na causa pelo escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia. O advogado da banca, Orlando Magalhães Maia Neto, destaca a relevância do julgamento, “porque reafirma a feição constitucional do setor elétrico e do próprio sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, matérias que são reservadas aos cuidados da União“.

Protegeu-se, no caso, a competência da União para legislar sobre aquilo que é a expressão financeira do serviço de geração de energia hidrelétrica: a sua receita operacional. E tudo isso sem descurar da proteção ambiental, pois já há legislação de caráter nacional que provê os anteparos normativos e os mecanismos de compensação associados à geração de energia hidrelétrica.”

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Fonte: Migalhas

ARTIGOS

18 de maio de 2020

A judicialização do excesso de peso em rodovias: para um problema mal colocado, uma resposta fora de lugar

Orlando Magalhães Maia Neto A independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes...


18 de maio de 2020

A judicialização do excesso de peso em rodovias: para um problema mal colocado, uma resposta fora de lugar

Orlando Magalhães Maia Neto*

A independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes não traduzem fundamentos adequados para legitimar multas judiciais que operam nas mesmas bases abstratas e genéricas das sanções devidamente inscritas em lei.

Introdução: as ações civis públicas do MPF e a pretensão declarada de fixar multas, judicialmente, em bases idênticas às das sanções previstas em lei 

Já há algum tempo, o Ministério Público Federal tem ajuizado ações civis públicas em que veicula a pretensão de responsabilizar empresas transportadoras e embarcadoras de carga por danos materiais e morais que, alegadamente, decorreriam do excesso de peso transportado nas rodovias brasileiras. 

Mais do que isso, o MPF requer a aplicação de astreintes (multas processuais) como forma de garantir, para além do desfecho da relação processual, o dever de não transportar cargas em peso maior do que o máximo normativamente permitido. Pede-se, então, que uma decisão judicial definitiva estabeleça uma multa, uma imposição pecuniária a ser cobrada, sem limite temporal, sempre que ocorrer algum descumprimento dos limites máximos de carga rodoviária. Quando acolhida, essa imposição de multa por decisão judicial tem oscilado pelos mais diversos valores: de mil reais por evento infracional ao equivalente do valor total da carga, passando por cinco mil reais, vinte mil reais ou mesmo cinquenta mil reais a cada excesso verificado. Num determinado caso, por exemplo, o Juízo de 1º Grau havia fixado a multa em cinquenta mil reais por evento, ao passo que o Tribunal a reduziu para mil reais. Não há, portanto, o mínimo grau de padronização, nem mesmo explicitação dos critérios que levam à fixação dos valores. 

Convém já anotar que, independentemente do esforço postulatório do MPF, o trânsito de veículo com excesso de peso é tipificado no inc. V do art. 231 do Código de Trânsito Brasileiro como infração administrativa, sujeita a um rol de sanções também estipulado em lei. Gradação sancionatória, uniformidade de aplicação para situações equivalentes, tudo decorre do texto legal, como se exige das normas infracionais. Não apenas o excesso de peso bruto total é recriminado, como também a demasia aferida no peso por eixo. Ambas as infrações administrativas são reputadas de gravidade média. 

Por um bom tempo, essas ações civis públicas eram (aliás, continuam sendo), em sua maioria, rejeitadas nos Tribunais Regionais Federais. Mais recentemente, porém, no ano passado, a Segunda Turma do STJ decidiu acolher a pretensão do Parquet federal, julgando procedente o Recurso Especial 1.574.350/SC. Foram esses os fundamentos: a) o trânsito seguro é um direito de todos, nos termos do CTB; b) são altos os índices brasileiros de letalidade no trânsito; c) a atuação judicial seria uma forma de concretizar direitos, pois “legislação temos de sobra, sem falar de políticas governamentais e princípios jurídicos apoiados na razão, na experiência e em expectativas comuns dos povos”; d) uma das valias da intervenção judicial reside na substituição de medidas administrativas incompletas ou deficientes, “de maneira a inteirá-la ou aperfeiçoá-la”; e); as esferas de responsabilização administrativa, civil e penal são independentes; f) a sobrecarga causa danos materiais e extrapatrimoniais in re ipsa (leia-se: presumidos), confirmados pela experiência comum, de modo a dispensar-se a comprovação pericial de algum dano específico à infraestrutura rodoviária. 

O objetivo do presente artigo, então, é demonstrar que, sem desconsiderar a inegável independência entre os diferentes planos de responsabilização jurídica, e sem descurar da funcionalidade das astreintes, não se sustenta o entendimento de que a mera ocorrência de uma determinada conduta prevista em lei pode ensejar, em bases genéricas e abstratas, não apenas a sanção positivada, como também uma determinada reprimenda fixada judicialmente – e, portanto, sem correlação com a ocorrência de um determinado dano em concreto. 

O Código de Trânsito Brasileiro e o regime legal do excesso de peso nas rodovias: a valoração normativa da conduta (infração de gravidade média) e a designação legal de suas consequências sancionatórias 

O CTB é a norma legal que se ocupa, no Direito brasileiro, da ordenação do trânsito, assim entendido como “a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga” (§1º do art. 1º). Sob esse encarecido propósito é que o CTB: a) institui limitações administrativas ao trânsito de pessoas e cargas; b) prevê as sanções correlatas, em caso de descumprimento dessas limitações. Tudo em linha, portanto, com o princípio constitucional da legalidade, inscrito nos incs. II e XXXIX do art. 5º e no caput do art. 37 da Carta Magna.

No que atine especificamente ao trânsito de veículo com excesso de peso, trata-se, como dito, de conduta tipificada no inc. V do art. 231 como infração administrativa de gravidade média (numa escala que se inicia com o tipo leve e alcança a espécie gravíssima). As consequências sancionatórias, por óbvio, são predeterminadas e consistem no seguinte: multa pecuniária, numa escala diretamente proporcional à dimensão do excesso, retenção do veículo e transbordo da carga excedente.

Eis o quadro: no Direito brasileiro, o simples fato de se transitar com uma carga em sobrepeso é caracterizado como ato infracional de lesividade média (e não grave, nem gravíssima) e, nessa medida, já autoriza o Estado a aplicar as sanções previstas em lei. Sem que, para tanto, se exija a comprovação de algum dano específico ou in concreto. Isso porque o Estado já incorporou em lei, como pressupõe o Estado Democrático de Direito, o juízo de reprovação sobre a conduta – assim esgotando, em linha de princípio, as possibilidades interventivas sobre o trânsito rodoviário com sobrecarga.

Deveras, fora desse esquadro legal-administrativo, a atuação estatal já desborda para os planos civil e criminal. Quanto a eventuais desdobramentos criminais do excesso de peso transportado, eles dependem da comprovação de materialidade e autoria de um determinado tipo criminal. Para a matéria em comento, porém, importam mais as repercussões da sobrecarga na dimensão da responsabilidade civil, pois o STJ se fiou na sua independência quanto à esfera administrativa para validar a imposição judicial de multas incidentes por eventos infracionais.

Os diferentes pressupostos do sancionamento administrativa e da responsabilização civil: a) a tutela geral e abstrata de bens jurídicos como fundamento da regulação administrativa e do poder de polícia, e não da imputação civil de responsabilidade; b) o equívoco do STJ em não evidenciar um dano concreto (e o seu nexo causal com a conduta em questão) como passo antecedente à condenação inibitória e indenizatória de natureza civil; c) as astreintes como medida correlacionada à validade da obrigação que se quer garantir pela decisão judicial

Ao tipificar, em lei, uma conduta como infração administrativa, o Estado exerce, pelos canais legítimos de deliberação democrática, o juízo de reprovabilidade do fato, assim calibrando a reprimenda que entende apta a: a) punir o infrator, b) recompor a ordem administrativa; c) dissuadir o infrator e a sociedade quanto à reiteração das condutas. Trata-se das funções clássicas das normas infracionais, entre elas a decantada função de prevenção geral e especial.

Tudo constando da lei (a hipótese ilícita e as sanções correlatas), basta a prática do ato infracional para que se deflagrem os efeitos sancionatórios. Reprovabilidade, lesividade e resposta estatal passam a marcar presença por modo normativo, por desígnio da vontade legislativa do Estado mesmo.

No caso do tráfego com excesso de peso, a conduta é valorada como de potencial lesivo médio, ensejando multas proporcionais ao grau de sobrepeso, além da retenção do veículo e do transbordo do excesso. Praticado o excesso de peso nas rodovias, tais sanções devem ser aplicadas, independentemente da ocorrência concreta de algum dano à infraestrutura viária ou à integridade física ou patrimônio de terceiros. O potencial lesivo da conduta é internalizado na disposição normativa. Uma disposição normativa voltada, ela mesma, à tutela dos bens jurídicos em causa: a infraestrutura rodoviária do país e a segurança do trânsito.

Não se ignora, por óbvio, que os mesmos fatos tipificados como infrações administrativas possam resvalar para algum tipo de ilícito civil. Nesse caso, porém, a aferição da responsabilidade já escapa ao modelo de presunção normativa próprio da regulação administrativa. A responsabilização civil extracontratual depende da evidenciação concreta e específica de um dano e do nexo causal entre ele e a conduta em causa, por efeito dos arts. 186, 403 e 927 do Código Civil.

E é nesse contexto, portanto, que há de ser aplicada a multa judicial coercitiva, dado o seu caráter meramente instrumental, voltado para estimular o cumprimento de uma obrigação que atenda aos seus pressupostos normativos. Multas judiciais coercitivas se justificam pela obrigação subjacente à decisão judicial que as impõe, e não pelo simples fato de ser veiculada por ela, decisão judicial. Aliás, essa é a dinâmica de toda e qualquer decisão judicial: ela se legitima pelo seu lastro normativo, justamente.

Ocorre que a Segunda Turma do STJ não fez essa distinção básica e, para enveredar nos caminhos da responsabilização civil e da correlata imposição de astreintes, simplesmente afirmou que o Poder Judiciário deve proteger os mesmos bens jurídicos tutelados pelo legislador do trânsito (infraestrutura rodoviária, segurança física e patrimonial das pessoas, meio ambiente e ordem econômica). Dando-se que o simples fato da violação à norma administrativa proibitiva já legitimaria a imposição judicial de multas coercitiva, até como forma de “resguardar o seu [dela, proibição legal] caráter imperativo”.

Essa, portanto, a perplexidade que ressai da posição do STJ: a pretexto de laborar no espaço constitucional de independência entre as esferas administrativa e civil, fundamentou-se a imposição de multas inibitórias em caso de excesso de peso: (i) na defesa genérica e abstrata dos bens jurídicos que já são tutelados pela disciplina legal do tema; (ii) num heterodoxo e incogitável reforço judicial de efetividade ou imperatividade da norma.

Nada, absolutamente nada, foi mencionado quanto à existência de um dano concreto eventualmente causado, a esse ou aquele sujeito de Direito, pelas infrações administrativas versadas no processo. Tudo ficou no campo da correlação genérica, abstrata e presumida entre as infrações administrativas aludidas e a tutela dos bens jurídicos que subjazem à disciplina do trânsito nacional. Embora nos pareça autoevidente que esses planos da abstração, da generalidade e da aferição de efetividade da norma sejam próprios do legislador e, subsequentemente, da regulação administrativa. Nunca, porém, do Poder Judiciário, mormente diante de uma lide concreta em que se discute o tema da responsabilidade civil.

Seria despiciendo, mas não custa registrar que o estado geral das rodovias brasileiras seguramente não pode ser invocado para justificar (e, menos ainda, delimitar) o dano causado por uma determinada empresa que trafega numa fração bastante reduzida da malha rodoviária nacional. Um evento causado por uma multiplicidade de fatores (e até mesmo como um processo natural) não pode ser levado em consideração, assim por modo genérico e aleatório, para embasar uma condenação indenizatória.

Não há método nem técnica, qualitativa ou quantitativa, de identificação dos eventuais danos causados pelas práticas infracionais da empresa em relação ao processo de deterioração das rodovias. Desgastes naturais, falhas de projeto, aplicação de materiais de baixa qualidade, falta de manutenção adequada, movimentação de veículos sem cargas (a imensa maioria em trânsito no País), tudo isso (e mais outros tantos fatores) concorre para a deterioração das rodovias brasileiras. Dando-se, então, que o tráfego com excesso de peso não pode ser considerado como causa adequada (logo, suficiente e indispensável) dos eventuais déficits de qualidade apresentados pelas rodovias federais.

Portanto, ao acolher o pedido do MPF, a Segunda Turma do STJ impôs condenação, mais do que ilíquida, indeterminável, pois a decisão não aporta nem mesmo os conteúdos ou as balizas mínimas para individualização dos danos a serem reparados – dada a impossibilidade de fazê-lo. 

Convém ressaltar, ainda, que são dois os tipos de infração por sobrecarga: o excesso de peso pela carga total bruta e o excesso de peso por eixo. Na imensa maioria dos casos, os embarques acontecem com todas as cautelas, respeitando-se ambas as determinações normativas. Todavia, em decorrência da movimentação do veículo ao longo do trajeto, a carga acaba se deslocando, o que acarreta um peso excedente por eixo, e não da carga como um todo – já afastando, aliás, a conjectura vazia de que as empresas fariam da sobrecarga um modus operandi ou uma estratégia de favorecimento logístico ou empresarial.

Outra cogitação que deve ser rechaçada é a da suposta contumácia das empresas nas infrações. Comparados os números de multas administrativas com o total de saídas de cargas praticadas por essa ou aquela empresa, a porcentagem a que se chega, invariavelmente, é mínima, irrisória. Mais detalhes sobre os aspectos operacionais envolvidos no tráfego de carga podem ser encontrados aqui.

Em suma, no que atine à fixação de danos materiais eventualmente causados ao pavimento das rodovias federais, é imprescindível que sejam demonstrados a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. Para ser indenizável, o dano material há de ser certo, não havendo que se falar em reparação de dano eventual ou presumido ou aleatoriamente delimitado. Esse o texto normativo expresso, esse o entendimento tradicional e invariavelmente subscrito por doutrina e jurisprudência. Um entendimento que não se coaduna, nem minimamente, com a pretensão deduzida pelo MPF, conforme evidenciado acima.

O teste de universalização da tese chancelada pela Segunda Turma do STJ e a demonstração de sua fragilidade: o Poder Judiciário como instância revisora da adequação e da efetividade das mais diversas regulamentações administrativas? 

Mas não é só. O desacerto do entendimento subscrito pela Segunda Turma do STJ torna-se ainda mais evidente quando se testa a possibilidade de se universalizar a tese nele contida.

Afirma-se que o Poder Judiciário poderia impor multas coercitivas específicas para tutelar (diretamente, em paralelo à mediação da lei) os bens jurídicos associados à disciplina do excesso de peso nas rodovias. Isso sem que dele, Judiciário, se exija a demonstração da ocorrência concreta e específica de algum dano à infraestrutura rodoviária, à integridade física e patrimonial de terceiros, etc. Tudo, portanto, a se dar em bases genéricas e abstratas.

Pois bem. O resultado dessa tese estaria na franquia aberta à revisão judicial de todo e qualquer modelo legislativo-regulatório. Afinal, o que impediria, de agora em diante, que Juízes impusessem multas coercitivas incidentes sobre a conduta proibida de conduzir motocicletas sem o acionamento dos faróis (inc. IV do art. 244)? E multas inibitórias a serem aplicadas para os veículos que excederem a capacidade máxima de tração (inc. X do art. 231)? O que dizer do trânsito com o veículo em desacordo com as especificações, e com falta de inscrição e simbologia necessárias à sua identificação, quando exigidas pela legislação (art. 237)?

Todas essas condutas traduzem infrações de natureza grave ou gravíssima e, portanto, reputadas pelo CTB como de maior potencial lesivo do que o tráfego com excesso de peso. Como o Poder Judiciário irá se portar diante delas? Irá associa-las abstratamente aos bens jurídicos tutelados pelo CTB e, nessa medida, cominará multas coercitivas em reforço à previsão legal? Ou exercerá uma espécie de revisão judicial do modelo legislativo de trânsito, apenas reforçando as reprimendas das condutas que ele, Poder Judiciário, entender mais lesivas aos bens jurídicos associados ao trânsito nacional? Todas essas são indagações que ficam sem resposta sob o pálio do Estado Democrático de Direito, pois ao Poder Judiciário não é dado laborar nesse campo.

Os problemas decorrentes da tese firmada no acórdão recorrido não se adstringem, todavia, à interação do Poder Judiciário com o sistema normativo de trânsito. Todo e qualquer segmento de atividade humana que esteja sujeito a limitações administrativas ficaria à mercê desse modo de pensar, que envolve a tutela judicial direta de bens jurídicos abstratos (e não de lesões concretas), notadamente sob o argumento do reforço de efetividade ou imperatividade da norma. Regras de direito urbanístico, limitações ao exercício profissional, regulação do desempenho de certas atividades econômicas (farmacêuticas, por exemplo), todo o sistema normativo de limitação, proibição e repressão de condutas nessas matérias estaria passível de revisão abstrata pelo Poder Judiciário, assim justificada pela independência da esfera civil e da instância judiciária, independentemente da ocorrência de uma lesão concreta e específica.

Daqui já se desata, portanto, o juízo conclusivo de que esse modelo de intervenção judiciária é manifestamente vedado, na medida em que atentatório ao princípio da legalidade (art. 5º, incs. II e XXXIX, e caput do art. 37), ao sistema de separação de Poderes (art. 2º), à competência do legislador para dispor sobre trânsito e transporte (art. 22, inc. XI), à disciplina legal da responsabilidade civil (arts. 186, 403 e 927 do CC) e à própria disposição proibitiva do trânsito com excesso de peso (art. 231, inc. V, do CTB). 

Conclusão 

Centralmente, o que se conclui é que a independência entre os planos de responsabilização jurídica, bem como a funcionalidade reconhecida às astreintes não traduzem fundamentos adequados para legitimar multas judiciais que operam nas mesmas bases abstratas e genéricas das sanções devidamente inscritas em lei. 

Quando se alude à ideia de bis in idem, não se o faz para negar a multicitada independência entre a responsabilidade administrativa e civil. Essa, por si só, é incontroversa, como visto neste artigo. O bis in idem se configura, porém, quando se rotula de responsabilização civil, artificialmente, a imposição judicial de multas coercitivas devidas pela mera incorrência em determinada conduta, sem alegação (menos ainda demonstração) de um dano concreto e de seu nexo de causalidade. É aí que toma corpo o fenômeno vedado do bis in idem, aqui perpetrado pelo Poder Judiciário. O que já se põe em rota de colisão frontal ao Estado Democrático de Direito e ao modelo constitucional de separação dos Poderes.

Diante de um quadro como esse, espera-se que a Segunda Turma do STJ possa reconsiderar a posição que firmou recentemente. Ou, quando menos, que a Primeira Turma possa reconduzir a matéria aos quadrantes da validade e da legitimidade constitucional. 

__________ 

*Orlando Magalhães Maia Neto é sócio do escritório Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.

15 de março de 2020

Bioética e Direito Penal da Medicina

O presente trabalho tem por objeto os artigos 121 e 122 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2848/1940, e o seu impacto, sob o prisma da ética...


15 de março de 2020

Bioética e Direito Penal da Medicina

O presente trabalho tem por objeto os artigos 121 e 122 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/1940, e o seu impacto, sob o prisma da ética utilitarista e à luz da Constituição Federal de 1988, aos direitos fundamentais dos pacientes terminais que merecem morrer com dignidade, bem como aos profissionais da saúde que são criminalizados caso utilizem-se da eutanásia para acabar com o sofrimento de seus pacientes. Tais artigos consideram a eutanásia como crime de homicídio simples ou crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.
A pesquisa realizada pelo Hospital Universitário Santa Terezinha-SC, revelou que 72% dos os profissionais da saúde que foram entrevistados em um universo de 354 pessoas, entre elas, acadêmicos, médicos, psicólogos e enfermeiros, são favoráveis à descriminalização da eutanásia para portadores de doenças terminais e, 57% dos entrevistados informaram que poderiam solicitar a eutanásia se contraíssem algum tipo de doença terminal.
Essa realidade entra em colapso com a legislação penal brasileira, pois esta criminaliza quem quer que seja, incluindo os profissionais de saúde, quando se utilizam da ferramenta da eutanásia para abreviar o sofrimento de seus pacientes terminais quando estes pedem para morrer com dignidade. Assim, a relevância temática aqui tratada é empírica, teórica e social.
O trabalho científico fará uma reflexão constitucional e filosófica acerca da descriminalização da eutanásia. A metodologia empregada utilizará a revisão da literatura focada no conceito da ética utilitarista voltada para instrumentalizar a interpretação normativa a respeito do conceito da dignidade da pessoa humana, autonomia e liberdade para viabilizar a descriminalização da eutanásia no Brasil. Para tanto, o trabalho se valerá da contribuição que Stuart Mill deu à ética utilitarista em sua obra “Utilitarismo” e fará um contraponto à deontologia proposta por Immanuel Kant em seu livro “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”.
A hipótese levantada é: poderia a legislação penal, à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, autonomia e liberdade criminalizar a prática da eutanásia no Brasil? Tal criminalização estaria de acordo com a maximização da felicidade proposta pela ética utilitarista de Mill ou é uma interpretação retrógrada nos moldes da deontologia kantiana?
O objetivo é reinterpretar a lei penal em conformidade com o progresso civilizatório previsto na Constituição Federal de se proteger o direito à vida enquanto o direito a uma vida digna, onde o possuidor dessa existência merece escolher seu próprio fim quando desejar e ter a possibilidade de se utilizar da ferramenta da eutanásia para tanto.
Como resultado parcial, tem-se a discussão do tema no ambiente jurídico e a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade da interpretação normativa dada aos artigos 121 e 122 do Código Penal em relação ao tema da eutanásia.
Outro resultado parcial seria a possibilidade de elaboração de um projeto de lei para descriminalizar a eutanásia no Brasil e efetivar os direitos constitucionais e humanos dos pacientes terminais e acabar com a criminalização dos profissionais de saúde que realizarem esse procedimento. Tal conduta estaria em conformidade à maximização da felicidade proposta por Stuart Mill em sua ética utilitarista.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS HUMANOS; DIREITO CONSTITUCIONAL; EUTANÁSIA; DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

15 de março de 2020

Soft Law e Hard Law como caminho para afirmação do direito à proteção de dados

RESUMO O presente estudo visa analisar o papel dos instrumentos de direito internacional, especificamente soft law e hard law, na implementação...


15 de março de 2020

Soft Law e Hard Law como caminho para afirmação do direito à proteção de dados

RESUMO

O presente estudo visa analisar o papel dos instrumentos de direito internacional, especificamente soft law e hard law, na implementação do direito à proteção de dados nos ordenamentos jurídicos internos. A partir da análise da experiência internacional, o artigo busca investigar o papel destes instrumentos no cenário europeu e americano de modo a concluir que a falta de utilização desses mecanismos pelo ordenamento jurídico brasileiro pode ter contribuído para o atraso da efetivação de uma legislação própria sobre a proteção de dados.

Palavras-chaves: Direito Internacional. Direito Digital. Soft law. Hard Law. Lei Geral de Proteção de Dados.

ABSTRACT

This study aims to analyze the importance of the international law instruments, specifically soft law and hard law, in the implementation of the right to data protection in national legal systems. Based on the analysis of international experience, the article seeks to investigate the importance of these instruments in the European and American scenarios the study founds that conclude that the lack of use of these instruments by the Brazilian legal system may have contributed to the delay in the implementation of legislation about the data protection.

Keywords: International Right. Cyber Law. Soft law. Hard law. General Data Protection Law.
SUMÁRIO
1 Indrodução. 2 Definição e efeitos da soft law e hard law. 3 Contexto internacional. 3.1 Europa. 3.2 Estados Unidos. 3.3 Contexto Brasileiro. 4 Hard Law e Soft Law como meios de afirmação do direito à proteção de dados. 5 Considerações finais. Referências Bibliográficas

1 INTRODUÇÃO

A importância dos dados na economia e nos ordenamentos jurídicos foi potencializada pela internet. Nos últimos anos, a preocupação tanto dos agentes governamentais, quanto das empresas e por fim, dos cidadãos com o tratamento de dados ganhou força e culminou na aprovação de diplomas jurídicos próprios para abordar o tema de maneira adequada e atualizada. Nesse contexto, em maio de 2018 entrou em vigor no Continente Europeu o Regulamento Geral de Proteção de Dados (“GDPR”, na sigla em inglês) implementado pela União Europeia e no mesmo ano, o Congresso Nacional brasileiro aprovou a Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), que aguarda sanção presidencial. Para o presente estudo, os conceitos de dados aqui abordado é aquele trazido pela LGPD.
A crescente atenção das autoridades com o assunto pode ser conferida em dados. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), 57% dos países contam com legislação específica de proteção de dados e 10% destes estão em fase de discussão de projetos – percentual que ainda inclui o Brasil até a sanção da nova Lei Geral de Proteção de Dados1. Dos 107 países com legislação vigente, 66 são economias em desenvolvimento, de modo que a entrada em vigor da norma brasileira de proteção de dados se dá com atraso em relação a diversos países.
Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo analisar o papel dos institutos de hard law e soft law na consolidação do direito à proteção de dados no cenário internacional e a eventual influência destes elementos no processo brasileiro de aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados. Para tanto, serão traçados os caminhos de consolidação do direito à proteção de dados como direito autônomo no cenário internacional, especialmente na comunidade europeia, em comparação com o caso brasileiro.
A hipótese da pesquisa é a de que o processo internacional, que observou diplomas classificados como soft law e hard law durante sua formação, teve a consolidação do direito à proteção de dados acelerada justamente em razão da influência de elementos externos. Nesse sentido, a pesquisa observou que o histórico legislativo brasileiro de afirmação do direito à proteção de dados foi essencialmente interno e, consequentemente, mais lento quando comparado ao cenário externo.
Assim, o estudo é divido em três partes, além desta introdução. Na primeira parte, serão definidos brevemente os conceitos de soft law e hard law e os seus respectivos efeitos, de modo a delimitar a relação de tais institutos com a questão da proteção de dados. Em seguida, serão traçados os cenários brasileiros e internacionais de afirmação do direito à proteção de dados como direito autônomo, buscando demonstrar a influência e necessidade do direito internacional em cada contexto. Por fim, terceiro capítulo pretende discutir comparativamente a importância dos institutos do hard law e soft law na afirmação efetiva do direito à proteção de dados.

2 DEFINIÇÃO E EFEITOS DO SOFT LAW E HARD LAW

Dentre os instrumentos de direito internacional que influenciam ou deveriam influenciar o ordenamento jurídico interno, destacam-se o soft law e o hard law. Nesse contexto, o Soft Law é definido como um instituto do direito internacional que corresponde ao processo de criação de um instrumento normativo, mas sem força de lei – porquanto não gera sanção –, capaz, no entanto, de produzir efeitos2.
O Professor Dr. Miguel Santos Neves conceitua o soft law como “um processo de produção de standards normativos, que têm como vocação a regulação de comportamentos sociais, sem caráter vinculativo e cujo incumprimento não estão associados a sanções jurídicas”.3
Desta forma, entende-se por soft law normas que são consideradas como recomendações, cujo teor levam a preceitos que incentivam determinadas condutas, sem, no entanto, estabelecerem uma obrigatoriedade ou sanção pelo seu descumprimento.4
Entretanto, faz-se imperioso destacar que não há um conceito único para o termo “soft law” e que para os fins do presente estudo, abordaremos apenas as características fundamentais do instituto.
Para Shelton5, o termo soft law se refere a qualquer instrumento internacional, além dos tratados, que contenham princípios, normas, padrões ou outras declarações de comportamento esperado. Sob esse ponto de vista, orientações internacionais, sem a força vinculativa de tratados, possuem o condão de influenciar nas instituições de direito interno, conforme veremos adiante.
Adotando os critérios de Shelton, podemos aferir como características do soft law6: (i) ser juridicamente não vinculativa; (ii) consistente, em geral, em normas ou princípios e não regras; (iii) norma não imediatamente aplicável por meio de mecanismos de resolução de conflitos; (iv) não estabelecimento de regras obrigatórias e; (v) apontado como um primeiro passo no processo legislativo internacional.
Nesse sentido, a autora conclui que “a utilização de instrumentos de soft law como recomendações, códigos de prática ou normas, é importante para indicar a constituição de diretrizes que tenham o potencial de posteriormente transformarem-se em regras juridicamente vinculativas”7.
A despeito da discussão doutrinária existente sobre a aplicabilidade e vinculação das normas de direito internacional no direito interno8, o conceito de soft law surge justamente como um elemento de influência externa não positivado.
Sobre o processo de formação do soft law, aponta Portela:

A formação do soft law ocorre por meio de negociações entre os sujeitos de Direito Internacional ou dentro de órgãos técnicos das organizações internacionais. A elaboração de suas regras caracteriza-se por ser mais rápida, sem as dificuldades inerentes a esforços de articulação prolongados e perpassados por inúmeras questões políticas. Além disso, os preceitos de soft law, em regra, incorporam melhor as peculiaridades técnicas referentes às questões reguladas, o que nem sempre é possível nos tratados, pelas dificuldades normais encontradas nas negociações internacionais9.

Por sua vez, o hard law10 é definido como a norma de direito externo que estabelece regras vinculativas na seara do direito interno, como tratados e acordos. Assim, têm-se por hard law as normas cuja obrigatoriedade jurídica possibilitam a aplicabilidade de sanções jurídicas por intermédio de tribunais internacionais ou até mesmo órgãos internos judiciais daqueles países signatários.11
O referido instituto é consagrado na forma do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça12, do qual o Brasil é signatário. Portanto, os dois institutos, soft law e hard law, trilham caminhos distintos quanto aos efeitos jurídicos.
Além disso, o local e a natureza jurídica do hard law e soft law no ordenamento jurídico são objeto de divergências doutrinária ao longo da história. A escola positivista tende a negar o próprio conceito de “soft law”, uma vez que a norma (law), por definição, teria caráter obrigatório13 – requisito não preenchido pelo soft law. Nos estudos das relações internacionais, a escola institucionalista considera a importância dos compromissos adotados pelos Estados e que o não cumprimento desses compromissos representam maiores custos a sua reputação14.
Por sua vez, ainda no âmbito das relações internacionais, os teóricos construtivistas consideram que a eficácia da lei em fase de implementação se sobrepõe à natureza vinculante da norma em fase de promulgação. Sob esse ponto de vista doutrinário, as distinções binárias entre hard law e soft law seriam ilusórias15.
Apesar do conceito de soft law ser alvo de críticas, como a exemplo da escola positivista, prevalece atualmente o entendimento majoritário de que os ordenamentos internos sofrem influência de diplomas não vinculativos, fenômeno estudado sob a alcunha de soft law. Portanto, soft law e hard law são chamados de instrumentos de sobredireito, o que não se confunde com a enumeração das fontes materiais ou formais do direito internacional público (como doutrina, costumes, jurisprudência16).
De tal forma, passaremos a seguir a analisar de que modo institutos como soft law e hard law influenciaram o processo de formação do direito à proteção de dados no cenário internacional, em comparação ao caso brasileiro.

3 CONTEXTO INTERNACIONAL

3.1 Europa

Em 1970, o Estado alemão de Hesse elaborou o que é considerada a primeira Lei de Proteção de Dados positivada e que influenciou, posteriormente, a criação da primeira Lei Federal de Proteção de Dados Pessoais, em 1979. Portanto, o marco inicial da proteção de dados como direito autônomo é, em verdade, um diploma jurídico de direito interno – o que não impediu a afirmação deste direito no âmbito do direito internacional.
Um ano depois, em 1980, foi publicado o documento “Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data”17, em que se estabeleceu diretrizes para proteção e coleta de dados, de maneira não impositiva18, aos países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Desse modo, surge o primeiro instrumento relativo à proteção de dados classificado como soft law no campo do direito internacional.
O referido documento, apesar de não vinculativo, influenciou de maneira determinante os Estados-membros da OCDE a incluírem em seus ordenamentos jurídicos sobre regras gerais de proteção de dados. Não é sem razão que, em 1981, o Conselho da União Europeia promulgou a Convenção “For the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data” – que passou a vigorar em 1985.
A convenção estabelecia que o armazenamento e uso de informações pessoais somente era permitido com propósitos legais, além de estabelecer que todos os países signatários deveriam editar leis nacionais em conformidade com seus princípios19. Nesse contexto, em um breve período, a orientação internacional sobre proteção de dados passou de soft law – o Guia publicado pela OCDE – para hard law – o diploma vinculativo editado pela União Europeia.
A diretiva publicada pela comunidade europeia tinha o intuito de uniformizar as normas de proteção à privacidade entre seus Estados-membros. Desse modo, impôs-se a cada país membro a implementação de um órgão estatal responsável pela supervisão da aplicação dos princípios e leis de proteção à privacidade individual, no prazo de três anos após a data de sua vigência.
O objetivo estabelecido pela diretiva era acerca do respeito ao tratamento de dados pessoais, em decorrência da proteção das liberdades e dos direitos fundamentais, especialmente o direito à vida privada (usualmente chamado no Brasil como direito à intimidade). Além disso, a norma orientou os Estados-membros em relação às condições gerais de licitude do tratamento de dados pessoais e aplicação territorial.
Ao longo do fim da década de 80 e durante a década de 90, seguiu-se um período de implementação interna das normas estabelecidas no cenário internacional20, proporcionando ao cidadão europeu uma proteção que só foi vista no Brasil anos mais tarde. Em maio de 2018, a União Europeia aprovou o seu novo Regulamento Geral de Proteção de Dados (GPDR), buscando adequar a proteção já existente a um cenário com grandes agentes e um fluxo de dados sem precedentes.

3.2 Estados Unidos da América

Conforme a tradição de descentralização do federalismo norte-americano, a legislação de proteção de dados nos Estados Unidos da América (EUA) existe no plano federal e estadual. O ordenamento federal está voltado a setores específicos da economia, principalmente o setor financeiro e saúde, já as normas estaduais regulam, primordialmente, a proteção de dados do consumidor – isso em um cenário semelhante ao brasileiro antes da aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados.
Diferentemente do que preveem as normas europeias, o common law americano incorporou o direito à proteção de dados como decorrência do direito à privacidade e à intimidade, e não como um direito autônomo. Cabe lembrar que se atribui a juristas norte-americanos a conceituação do próprio direito à privacidade, sendo o artigo The right to privacy21, de 1890, considerado um marco nesse sentido.
Em nível federal, a Federal Trade Commission (FTC) é o órgão responsável por regular e fiscalizar as normas relativas à proteção de dados (é também a autoridade de Defesa da Concorrência), em conjunto com o Office of the Comptroller of the Currency (para assuntos relativos a dados financeiros) e o Department of Health and Human Services (para dados relacionados à saúde).
Desde 1974, o Privacy Act veda a divulgação de dados pessoais detidos pelo Governo Federal, seguindo um padrão das primeiras legislações sobre o assunto: ter o Estado como sujeito passivo das normas, num tempo em que não havia preocupação nesse sentido em relação a dados detidos por grandes empresas (contexto alterado com a propagação da internet).
Embora o processo específico em relação à proteção de dados tenha surgido sem elementos de uma influência externa no caso americano, merece destaque o papel da tradição do common law britânico, em especial relativo ao direito à liberdade como percussor do direito à privacidade22.

3.3 Contexto Brasileiro

Em que pese a legislação brasileira não previsse expressamente o direito à proteção de dados, entende-se que os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 representaram a introdução dessa proteção no ordenamento brasileiro. O texto constitucional dispõe em seu art. 5º, inciso X, a inviolabilidade da vida privada e da intimidade; ainda, o inciso XII do mesmo artigo trata da inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações de dados, de forma que a proteção de dados pessoais foi inicialmente vista como decorrência desses postulados.
Nesse sentido, o habeas data é remédio constitucional estabelecido pelo inciso LXXII do art. 5º, especificamente para proteger os dados do cidadão mantidos pelo Estado. Ressalta-se que, diferentemente do contexto que levou à aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados, o constituinte voltou sua preocupação a eventuais abusos do Estado como detentor de dados pessoais23.
A partir de 1988, legislações de diferentes áreas do direito abordaram, em áreas específicas, o tema da proteção de dados. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, introduziu-se dispositivo próprio para regular o banco de dados do consumidor (seção VI). Posteriormente, implementou-se a Lei de Sigilo Bancário24, para orientar a proteção de dados acerca de operações financeiras.
O caminho de afirmação do direito à proteção de dados no Brasil é marcado pela preocupação pontual do legislador, novamente visto no contexto da Lei de Acesso à Informação25 e na Lei do Cadastro Positivo26. Até a entrada em vigor do Marco Civil da Internet27 em 2014, os dados do usuário estiveram protegidos apenas em relações jurídicas específicas, abordadas por legislações esparsas. No entanto, nem mesmo o Marco Civil tratou do direito à proteção de dados de maneira exaustiva, função que coube à Lei Geral de Proteção de Dados, ainda pendente de sanção pelo Presidente da República.
A lacuna temporal entre a chegada da internet no Brasil e o Marco Civil da Internet, como uma lei mais especifica, ainda que não completamente satisfatória, para regular a proteção de dados de usuários da internet. A internet foi trazida para o Brasil em meados de 1990, enquanto a lei que estabelecia os princípios, garantias e direitos para o uso da internet só apareceu em 2014, mais de vinte e cinco anos depois.
Considerando o cenário internacional de avanço nas discussões sobre direito e internet, não é possível afirmar que a aprovação do Marco Civil da Internet no Brasil foi imune a influencia externa. De todo modo, não há menção à legislação estrangeira nos registros de discussão do projeto de lei que originou o Marco Civil da Internet.
Ressalte-se, por fim, que o panorama regulatório de proteção de dados é considerado fraco quando comparado aos países do BRICS, especialmente China, Rússia e África do Sul, ou mesmo países vizinhos, como Argentina e Uruguai28.

4 HARD LAW E SOFT LAW COMO MEIOS DE AFIRMAÇÃO DO DIREITO À PROTEÇÃO DE DADOS

Considerando os cenários de evolução do direito à proteção de dados narrados acima, bem como os conceitos de hard law e soft law abordados, passa-se a seguir à análise do papel de tais instrumentos na consolidação da proteção de dados nos ordenamentos jurídicos internos. De início, observa-se que o processo de afirmação do direito na Europa foi mais “eficiente” em razão das legislações locais serem precedidas de instrumentos do direito internacional (hard law e soft law), pois se tratou de um processo de curso fluido entre a primeira norma de proteção de dados até a General Data Protection Regulation – GDPR (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).
Por outro lado, no panorama nacional, ainda que contenha texto parecido com a GDPR, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) não surgiu a partir de uma orientação internacional, mas como uma discussão interna, com uma lei autônoma. Vê-se, na verdade, uma influência do processo europeu na legislação nacional, mesmo sem que tenha havido uma orientação formal definida como soft law.
A entrada em vigor do regulamento europeu em maio de 2018 e o cenário de atenção externa em função dos casos de vazamento de dados no contexto norte-americano29 terminaram por apressar a aprovação da legislação brasileira pelo Congresso Nacional, isso após oito anos de debate naquela casa. Assim, considera-se que a discussão interna permitiu um fortalecimento do direito à proteção de dados no caso brasileiro.
Já no contexto europeu, vimos que o surgimento da norma de proteção de dados na Alemanha permitiu a discussão internacional na forma de soft law, introduzida pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), serviu como um amadurecimento do direito na forma da Diretiva 95/46/EC, diferentemente do que ocorreu no Brasil. No cenário nacional, o fechamento do país às discussões externas levou a um período de negligência ao tratamento de dados, sujeitando os usuários brasileiros a abusos.
A partir da experiência da comunidade europeia, pode-se concluir que a existência de guias internacionais orienta a observância e a afirmação de um direito antes mesmo dele ser positivado na legislação interna. Assim, os instrumentos de soft law e hard law podem gerar dois efeitos positivos na formação de um direito, pois (i) têm o potencial de evitar o anacronismo do direito nacional frente à evolução do cenário externo, especialmente considerando o tema de tecnologia, que avança rapidamente e (ii) podem uniformizar a proteção de dados de maneira transversal, protegendo os usuários independentemente de sua localização geográfica, como ocorre na União Europeia.
Desse modo, o soft law pode ser visto como uma vantagem jurídica ao permitir a transformação da ordem interna por meio de discussões e orientações não vinculativas internacionais. Em tais casos, mesmo que não se trate propriamente de uma norma positivada e vinculativa, a partir da experiência internacional observada, surge como instrumento para que o direito evolua mais rapidamente, especialmente em função da demora do direito frente às transformações sociais.
Embora o Marco Civil seja visto como um avanço que não teria em outros países, os países-membros da União Europeia tinham de certa forma assegurado o direito à proteção de dados por meio do soft law e hard law ou, no caso dos Estados Unidos, por meio da sistemática do common law30.
Até a entrada em vigor da nova Lei de Proteção de Dados, podemos afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro carece de instrumentos para assegurar a proteção de dados pessoais de maneira adequada. Esse desamparo legal gerou consequências para a sociedade pátria em função da insuficiência da legislação vigente, como no âmbito penal, onde observamos a necessidade de aprovação de lei específica para tipificação de delitos informáticos, conhecida como Lei Carolina Dieckmann31 (Lei n. 12.737/12), após um caso de grande repercussão.
Com efeito, o direito depende de ferramentas de atualização eficiente, especialmente em sua relação com a tecnologia. Certamente, a lei de proteção de dados no Brasil é um avanço nesse sentido, por trazer a definição de conceitos jurídicos relevantes no panorama atual, como o de dado pessoal. De todo modo, podemos considerar que o soft law e hard law são instrumentos oferecidos pelo direito internacional para permitir uma célere transformação dos ordenamentos, e não apenas como ferramentas para solução de litígios internacionais.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise dos instrumentos de Direito Internacional de soft law e hard law no contexto normativo tem forte relevância no âmbito no Direito Digital, principalmente no que concerne à efetivação de uma legislação que vise o direito à proteção de dados.
Nesse contexto, a partir do estudo da influência que os instrumentos de soft law e hard law têm no Direito Internacional, podemos observar que ambos contribuíram para o bom desenvolvimento do Direito Digital e, mais especificamente, nos países-membros da União Europeia e Estudos Unidos, isso porque serviram como meio célere para implementar legislações que visam o direito à proteção de dados em seus ordenamentos jurídicos.
A partir dessa análise, se compararmos o histórico legislativo brasileiro quanto ao direito à proteção de dados ao dos países europeus e Estados Unidos, podemos constatar que o processo interno caminhou de forma lenta e só ganhou fomento a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, a partir da experiência internacional observada, concluímos que os instrumentos de soft law e hard law podem ser considerados mecanismos de auxílio para transformação positiva do ordenamento jurídico interno, de modo a contribuir para que o Direito avance em termos científicos, sociais e tecnológicos. Tudo isso em conformidade com o direito à proteção de dados assegurado pelo Texto Constitucional.

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Dados de Identificação das Autoras
Autora: Alanna Caroline Brito Muniz Ribeiro. RG: 49.556.929-X SSP/SP. CPF: 403.421.948-36.
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