Modulação tributária no STJ

Saul Tourinho Leal

Gabriela Veloso Holanda [1]

Na sessão plenária do dia 30/3/2017, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, recordou que, na Comissão de elaboração do novo Código de Processo Civil, uma das motivações de se inserir previsão relativa à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que modifica a jurisprudência dos tribunais foi precisamente a situação frequente enfrentada em casos tributários.

Segundo o ministro, como “o Estado já recolheu e já satisfez as necessidades coletivas, não tem como devolver”. Também, “às vezes, uma decisão dessa impõe que a empresa, num quinquênio prescricional, tenha que oferecer ao Estado aquilo que pode levá-la à bancarrota”. O quadro seria “ruim para os dois lados”. Daí o arremate: “E a modulação da jurisprudência foi prevista à luz dessas questões tributárias”.

Pouco mais de um ano depois, dia 9 de maio último, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça se viu diante do desafio de responder a uma nova pergunta: é possível que órgãos fracionários da Corte – as turmas, por exemplo, – procedam à modulação de efeitos das consequências concretas geradas pela aplicação de um precedente firmado num recurso especial repetitivo?

A questão foi levada nos Embargos de Divergência nº 1.548.456, de relatoria do ministro Herman Benjamin, em processo que discute a incidência do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre o abono permanente pago aos servidores que já cumpriram os requisitos para a concessão da aposentadoria, mas decidiram seguir trabalhando.

O STJ entendia, até 2008, pela não tributação da verba. Todavia, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.192.556[2], entendeu-se pela tributação.

Fixado o precedente, os seus desdobramentos passaram a bater às portas das turmas da 1ª Seção. Requeria-se a modulação dos efeitos da decisão fixada no precedente, mas não nos autos do próprio repetitivo e sim nos outros casos concretos submetidos ao julgamento das turmas tratando do tema.

A 1a Turma do STJ passou a conceder efeitos prospectivos à aplicação da tese firmada no repetitivo. Segundo o ministro Napoleão Nunes, “não seria possível cobrar retroativamente tributos por alteração jurisprudencial”. A 2a Turma, todavia, aplicava o repetitivo sem modulação. A Fazenda Nacional opôs embargos de divergência e levou o debate para a Seção.

O ministro Herman Benjamin, relator, votou pelo conhecimento e provimento dos embargos. Para o Ministro, não caberia às turmas proceder à modulação de efeitos nessa hipótese, pois isso constituiria espécie de rejulgamento do repetitivo, uma atribuição da Seção, não dos órgãos fracionários (1a e 2a Turmas).

Divergiram os ministros Regina Helena e Napoleão Nunes. Para a ministra Regina Helena, não há que se falar em modulação, mas tão somente em aplicação de efeitos prospectivos às consequências do repetitivo, tendo em conta as decisões divergentes proferidas anteriormente. Em outras palavras, o que foi feito restringir-se-ia ao campo da uniformização jurisprudencial. A Ministra, então, pediu vista.

O debate não é um grito no vazio. A situação está contemplada pelo Código de Processo Civil no dispositivo ao qual o ministro Luiz Fux fez menção, na passagem transcrita no início desse texto. Trata-se do § 3º do art. 927, que diz: “§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

O interessante é que apesar da previsão legal, a situação em si já gerava intenso debate nas Cortes, especialmente no Supremo Tribunal Federal.

Vale recordar o julgamento, pelo pleno do STF, em 2007, dos Recursos Extraordinários nºs 370.682 (min. Ilmar Galvão) e 353.657 (min. Marco Aurélio), pelos quais a Corte definiu que “os princípios da não cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero”.

Ao final do julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem. Segundo o Ministro, tratava-se de uma virada jurisprudencial, implicando tratamento gravoso ao contribuinte, razão pela qual deveria, o Tribunal, se pronunciar a respeito da possibilidade de, no caso concreto, modular-se os efeitos em favor dos contribuintes, sem a necessidade de repetição do passado. Nada além do que o que hoje está previsto no CPC, no citado art. 927, § 3º.

A Corte conheceu da questão de ordem, entendendo caber modulação de efeitos em casos de virada jurisprudencial. Todavia, no caso concreto, julgou que não teria havido realmente uma virada jurisprudencial.

Episódio semelhante se deu no julgamento dos oito embargos de declaração opostos ao Recurso Extraordinário nº 718.874, que fixou assim a Tese 669 da repercussão geral: “É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”.

Dia 23/5/2018, o pleno do STF, apreciando os embargos de declaração opostos ao precedente, apesar de reconhecer a necessidade de modulação de efeitos de decisão tributária que inova na jurisprudência impondo uma nova carga tributária aos contribuintes, entendeu que, no caso, não teria havido virada de jurisprudência. Divergiram os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

O debate na 1ª Seção do STJ terá o seu curso retomado a partir do voto-vista da ministra Regina Helena. O julgamento de um recurso repetitivo firma uma tese que pode ser modulada ou não. Contudo, estariam os relatores que têm sob o seu domínio casos concretos privados de, à luz dos autos, fazer incidir os efeitos do precedente no caso concreto apenas a partir dali, preservando o passado? E quando o próprio precedente repetitivo tiver sido omisso quanto à modulação? E quando o caso paradigma não precisar de modulação, mas outros casos concretos a eles vinculados necessitarem?

São perguntas cujas respostas passam por essa interação entre a apreciação subjetiva de processos (caso a caso) e apreciação objetiva (fixação de teses).

A própria figura processual da “distinção”, prevista nos parágrafos 9º e 12 do art. 1.037 do CPC, parece abrir espaço para o reconhecimento de que o relator segue com a competência de, à luz do caso concreto, analisar as peculiaridades dos autos para, então, proceder ao cotejo entre tese do precedente e caso concreto em apreço.

Essas são impressões que ficarão melhor compreendidas com a retomada da discussão pela 1ª Seção do STJ. Seguiremos monitorando o tema.

[1] São, respectivamente, advogado e estagiária de Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.
[2] “(…) 1. Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento.”(…)”. REsp 1.192.556, min. Mauro Campbell Marques, DJe 6/9/2010