O Papel da Cooperação Jurídica Internacional no Direito Concorrencial e sua Importância no Combate aos Cartéis Transnacionais

Internacional Legal Cooperation In The Antitrust Law And Its Importance In The Fight Against Transnational Cartels

Natália Peppi Calvacanti*

Resumo: O Direito Internacional da Concorrência sofre consequências com a intensificação da globalização econômica em um cenário no qual a convergência da aplicação das legislações de diversos países é possibilitada pela Cooperação Jurídica Internacional entre as autoridades concorrenciais. Os cartéis passam a ter dimensão global. Os danos ao mercado, antes limitados a determinado território, passam a atingir diversas jurisdições. O Brasil adequa-se à Cooperação Jurídica Internacional para a defesa da concorrência através dos acordos bilaterais, da participação nos foros regional e internacional e das normas do ordenamento jurídico interno, cabendo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a competência para realizar os procedimentos cooperativos. Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo analisar a institucionalização da Cooperação Jurídica Internacional pelas autoridades concorrenciais como mecanismo disponível à defesa da concorrência, especialmente no que tange aos instrumentos de direitos internacional e interno disponíveis ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), bem como examinar o papel do CADE para, assim, responder como a Cooperação Jurídica Internacional pode ser o maior aliado na persecução de cartéis transnacionais.

Palavras-Chave: Direito Internacional da Concorrência, Cooperação Jurídica Internacional, Direito Antitruste, Comércio Internacional, Cartéis Internacionais.

Abstract: International competition law is deeply influenced by economic globalization in a scenario where the convergence of application of laws from different countries is made possible by international cooperation between competition authorities. As a side effect of the globalization, and the world expansion of the economy, it came along the internationalization of agreements among competitors to restrain competition. Prior to that, the cartels had a national dimension, but along with the globalization, they now operate at a worldwide scale in this new dynamic of the world economy. The damages to the market, which was before limited to a single territory, now reach dozens of jurisdictions. Brazil adapts to international cooperation through celebration of bilateral agreements, participation in regional and international forums and also through rules of domestic law. The Brazilian Council of Competition Defense (CADE) is responsible for the cooperative procedures in competition matters. In this context, the aim of this study is to analyze the institutionalization of international cooperation as conducted by competition authorities as a mechanism to ensure the defense of competition, especially in the case of instruments of domestic and international law available in the Brazilian Competition Policy System (SBDC) and the role of CADE. In this context, the aim of this study is to analyze the institutionalization of international cooperation as conducted by competition authorities as a mechanism to ensure the defense of competition, especially in the case of instruments of domestic and international law available in the Brazilian Competition Policy System (SBDC) and the role of CADE and answer how the international legal cooperation can be biggest ally in pursuing international cartels.

Keywords: International Competition Law. International Legal Cooperation. Antitrust Law. International Cartels.

Introdução

O presente artigo pretende investigar e analisar a institucionalização da Cooperação Jurídica Internacional pelas autoridades concorrenciais como mecanismo disponível à promoção e à defesa da concorrência, especialmente tratando-se de um mecanismo de combate aos cartéis internacionais.

Conforme a previsão de Mashal McLuhan, o mundo como aldeia global [1] tem cada dia mais interações instantâneas e internacionais. As relações jurídicas ultrapassam as fronteiras geográficas dos países, de modo que é imperativo cooperar e pedir a cooperação para que seja possibilitada a materialização da justiça nas relações internacionais, mediante uma reestruturação da relação entre os Estados soberanos.

A internacionalização das relações privadas, como fato social, apresenta consequências jurídicas positivas e negativas, que flutuam entre o aumento de transações internacionais, sejam elas ligadas a pessoas humanas ou ao comércio internacional, do lado positivo, e o crescimento da litigiosidade internacional, do lado negativo [2].

É nesse cenário que a comunidade global enfrenta um aumento vertiginoso nas práticas restritivas ao comércio internacional contraposto à ausência de um quadro normativo capaz de afastar os efeitos destes atos aos mercados. A interação entre comércio internacional e concorrência representa, de um lado, as práticas anticoncorrenciais que possuem significativos efeitos no funcionamento competitivo dos mercados internacionais e, de outro, as barreiras ao comércio internacional podem ocasionar violações das estruturas de mercados e à concorrência [3].

Como efeito da globalização econômica emerge a necessidade de buscar o melhor desenho cooperacional entre os Estados no combate às condutas anticompetitivas internacionais, sobretudo, aos cartéis. No entanto, independente do modelo escolhido pelos Estados, a intensificação da cooperação na luta contra os cartéis internacionais não pode afastar as garantias individuais dos investigados.

Nesse cenário, a cooperação jurídica internacional é um relevante instrumento a serviço da justiça em nível internacional. A cooperação entre as autoridades de concorrência é um mecanismo de grande importância na convergência da aplicação das legislações nacionais e na aproximação dos diversos sistemas de defesa da concorrência. Se considerado o mundo globalizado, nenhum caso nacional que possua implicação internacional pode ser conduzido isoladamente por uma autoridade concorrencial em determinada jurisdição, pois necessita da colaboração das demais na condução das suas atividades, como produção de provas, exibição de documentos e até mesmo de coordenação de decisões para que tenham aplicabilidade [4].

David Sokol afirma que o Direito Antitruste experimenta hoje uma verdadeira era dourada na qual a cooperação internacional entre os de defesa da concorrência e a aplicação de suas leis alcançam níveis jamais vistos [5]. Com base nesse cenário, as autoridades de concorrência assumem um papel de protagonismo, pois são instituições administrativas essenciais para a cooperação internacional e devem lidar com situações complexas e internacionalizadas.

Segundo Eleanor M. Fox, as agências concorrenciais ao redor do mundo, admiravelmente, corresponderam aos desafios da globalização [6]. A manifestação mais usual da cooperação entre as autoridades de concorrência ocorre por meio dos acordos bilaterais, mas pode existir através das redes internacionais de cooperação formadas por autoridades concorrenciais, dos acordos preferenciais de comércio, dos blocos regionais, ou, ainda, mediante o contato direto entre as partes, com base na reciprocidade. Também as organizações internacionais que abordam o tema da defesa da concorrência apresentam grandes contribuições à cooperação entre as autoridades concorrenciais, por estabelecerem linhas diretivas e recomendações a guiar a sua atuação [7].

As iniciativas de combate aos cartéis internacionais por parte das políticas públicas de defesa da concorrência dos países têm sido suficientes para reprimir a atuação? Tal indagação possui pertinência, pois, muitas vezes, após o cartel ser desmobilizado pelas autoridades competentes, a cartelização se perpetua nos países com autoridades de defesa da concorrência mais frágeis. Assim, não é exagero afirmar que a falta de fiscalização e de perseguição eficaz dos cartéis internacionais por parte das agências de defesa da concorrência pode comprometer os benefícios advindos da abertura dos mercados [8].

Nesse contexto, a Cooperação Jurídica Internacional entre as autoridades de defesa da concorrência surge como instrumento de fundamental importância e relevância na persecução e combate aos cartéis internacionais, considerando-os a mais danosa infração à ordem econômica.

1.      A aplicação transacional do direito concorrencial

A aplicação transnacional do direito concorrencial pode ser explicada pela adoção no Brasil e diversos países do mundo da chamada “Teoria dos Efeitos”, o que permite a reivindicação e exercício de competência jurisdicional, simultaneamente, por parte de diversas autoridades de concorrência [9].

1.1.      A Teoria dos Efeitos no Direito Brasileiro

A aplicação transnacional do direito concorrencial pode ser fundamentada na Teoria dos Efeitos, que possibilita a aplicação extraterritorial e, consequentemente, a reivindicação de competência de mais de uma jurisdição sobre uma mesma prática anticoncorrencial ou ato de concentração. Uma vez que o direito da concorrência é uma aplicação unilateral da lei de um Estado, a discussão não passa através do clássico método bilateral de “conflito de leis” ou “conflito de jurisdição” [10].

O conceito de extraterritorialidade da lei abrange vários aspectos. Embora o conceito de extraterritorialidade permaneça muito vago, distinguíveis em dois aspectos importantes. A primeira diz respeito às circunstâncias sob o qual um Estado estrangeiro aplica uma lei estrangeira em seu território – um contrato internacional com uma cláusula de lei aplicável constitui um exemplo clássico desta aplicação. Tratando-se da lei da concorrência, essas situações não se envolvem, uma vez que a natureza unilateral deste ramo do direito é aplicada no conflito de leis. Portanto, resta outro aspecto da extraterritorialidade do direito, incluindo a aplicação de uma lei nacional por um órgão jurisdicional do mesmo Estado a uma mesma situação externa que poderia, além disso, ser perfeitamente permitida no Estado estrangeiro [11].

O direito da concorrência está tradicionalmente destinado a ser aplicado aos fatos ocorridos num determinado território nacional. No entanto, no atual mundo globalizado, as atividades das empresas não são mais limitadas ao território de um único Estado.

As políticas de comércio, muitas vezes, são globalizadas. Assim, uma prática realizada em um país pode provocar efeitos significativos na economia de outro país. Vários Estados, portanto, estão envolvidos por esses efeitos e estão propensos a controlá-los para a proteção de seus mercados e de sua política econômica [12].

O campo das concentrações econômicas é um bom exemplo, pois uma concentração realizada em outro Estado pode causar mudanças significativas no competitivo mercado de outro, como a possibilidade de uma mudança de controle de uma empresa estrangeira com sede no Brasil, como resultado de uma fusão com um concorrente estrangeiro – que também poderia ter uma empresa do ramo no Brasil. Neste contexto, os países se acham confrontados com a tentação de controlar uma prática de origem estrangeira de curso, mas que gera efeitos econômicos e sociais importantes no território nacional [13].

Para tentar resolver esse conflito, surgiu a doutrina dos efeitos (ou “effect doctrine”) que serviu de base para a aplicação extraterritorial do direito da concorrência e surgiu, em 1945, nos Estados Unidos da América (EUA). De acordo com essa teoria, as regras de concorrência nacionais são aplicáveis a qualquer empresa, independentemente da sua localização geográfica, quando seu comportamento ou suas operações produzem um efeito interno no território desse país [14].

No caso Estados Unidos vs. Alcoa, a empresa americana Alcoa, que detinha o monopólio do mercado de alumínio, celebrou – através da subsidiária canadense – um acordo com exportadores globais de alumínio para impedir a exportação deste produto para o mercado americano. O acordo foi, portanto, planejado para reforçar o monopólio da Alcoa nos EUA. Para solucionar o caso, a Suprema Corte Americana utilizou a teoria dos efeitos para aplicar a legislação americana a um acordo realizado fora do território americano, nos seguintes termos: “(…) any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends” [15].

Também a decisão proferida pelo Tribunal de Apelação no caso Nippon Paper [16] é considerada um marco na persecução de cartéis internacionais, pois estabelece que empresas e indivíduos podem ser responsabilizados nos EUA civil e criminalmente por condutas anticoncorrenciais praticadas totalmente no exterior, caso tenham sido praticadas com o objetivo de afetar o mercado norte-americano e tenham, de fato, produzido efeito substancial naquele país.

No direito da concorrência brasileiro há dispositivos que incorporam a teoria dos efeitos. O direito da concorrência brasileiro a torna especificamente aplicável a qualquer ato suscetível de causar efeitos na concorrência no território brasileiro, nos termos do artigo 2º da Lei nº 12.529, de 2011:

Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

No entanto, tal dispositivo não detalha quais os critérios serão utilizados para definir se determinado ato produziu ou deveria/poderia produzir efeitos no território nacional, ficando ao encargo do intérprete da lei defini-los. No Brasil, o CADE já teve a oportunidade, em mais de uma vez, de comentar a aplicação da teoria dos efeitos na legislação brasileira. Como exemplo, é possível citar os casos Kolynos, Cervejaria Miller, Gerdau-Pains, Nalco-Exxon, Aticus-Texas, Henkel-Loctite e MCI- Worldcom Inc./Sprint Corporation.

Outro exemplo que merece destaque foi proferido no caso Robert Bosh GmbH-Siemens AG. No caso, a Bosch adquiriu uma participação de 50% da Siemens, em uma joint venture entre elas, para se tornar a única acionista. O mercado envolvido abrangia a fabricação e comercialização de eletrodomésticos que não eram comercializados no Brasil. Nesse caso, a Superintendência-Geral não conheceu a operação, alegando que ela não levaria a efeitos reais ou potenciais no Brasil, considerando que a JV não tinha qualquer atividade no país.

Na ocasião, o CADE emitiu uma decisão na qual, mais uma vez, examinou se operações realizadas em outras jurisdições são ou não passíveis de notificação obrigatória, nos caso em que sejam atingidos os critérios objetivos de faturamento, mas a operação não tenha efeitos no Brasil. Na decisão, a Superintendência-Geral do CADE declarou que a questão da teoria dos efeitos é, sem dúvidas, um assunto controverso na jurisprudência do CADE. Ainda que os casos anteriores sobre a temática não tenham requerido uma análise suficientemente profunda e detalhada da questão, até o momento, há decisões em ambos os sentidos.

A evolução da jurisprudência, porém, está ocorrendo e já é possível observar parâmetros mais claros para a avaliação dos riscos que seriam assumidos pelas empresas nas decisões envolvendo essa questão. À título de curiosidade, parece ser possível afirmar, por exemplo, que uma operação não deverá ser notificada ao CADE quando as seguintes premissas forem observadas: (i) os critérios objetivos de faturamento sejam atingidos; (ii) a empresa envolvida não tenha faturamento no Brasil (nem receitas de nenhuma natureza no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pela operação); e (iii) o mercado relevante envolvido já tenha sido definido pelo CADE como nacional.

Assim, o CADE, com base na teoria dos efeitos, determina a aplicabilidade da Lei nº 12.529/12, em razão dos parâmetros de territorialidade especificados no citado artigo 2º. Portanto, verificar as condições indicadas parece ser fundamental em uma avaliação concorrencial preliminar para se verificar se se seria aconselhável notificar a operação ou não.

1.2.      O exercício da competência por diversas autoridades da concorrência

A abordagem unilateral do direito da concorrência gera desvantagens significativas. Entre elas, destacam-se o aumento de diversos custos de transação e o risco de decisões divergentes ou inconsistentes, em particular no controle dos atos de concentração [17].

Além do aumento significativo dos custos de transação, há ainda que se considerar que sempre que há uma pluralidade de análises realizadas sobre uma determinada operação de concentração, há também o risco de decisões conflitantes. Portanto, há um problema jurídico de âmbito internacional, quando são tomadas decisões diferentes sobre uma operação de concentração. Ainda, na medida em que a maioria das decisões é condicional, ou seja, as operações são aprovadas mediante determinados compromissos, variáveis de acordo com o órgão de controle e o mercado envolvido, percebe-se facilmente que o problema de várias decisões é complexo.

Destaca-se, ainda, a limitação territorial relacionada ao poder de aplicabilidade das decisões (enforcement). Isso porque, como sabido, o poder de um Estado se encontra limitado ao seu território nacional. Assim, há uma limitação territorial no exercício da jurisdição extraterritorial a lei de concorrência, pois as autoridades de controle somente podem exercer as respectivas competências no território nacional. Esta limitação aplica-se tanto para a fase de análise quanto para a fase de execução das decisões judiciais.

Neste contexto, as autoridades de concorrência devem pensar em soluções criativas para controlar as práticas anticoncorrenciais localizadas no estrangeiro, de modo a evitar as infrações concorrenciais praticadas ao redor do mundo.

Diante disso, a Cooperação Jurídica Internacional surge como resposta como o mecanismo jurídico capaz de eficazmente conciliar, a nível mundial, os diferentes interesses transnacionais.

2.      Definição de Cooperação Jurídica Internacional

Nadia de  Araújo [18]  define  a  cooperação  jurídica  internacional [19],  em  sentido  lato  como “o intercâmbio   internacional  para   o  cumprimento  extraterritorial  de   medidas   processuais   do Poder Judiciário de outro Estado. Decorre do fato de o Poder Judiciário sofrer uma limitação territorial de sua jurisdição – atributo por excelência da soberania do Estado-, e precisar pedir ao Poder Judiciário de outro Estado que o auxilie nos casos em que suas necessidades transbordam de suas fronteiras para as daquele. Hoje, a cooperação internacional evoluiu e abarca, ainda, a atuação administrativa do Estado, em modalidades de contato direto com os demais entes estatais”.

Para Eneida Orbage de Britto Taquary, a cooperação vem do “latim cooperare e, como o próprio nome diz, significa laborar em conjunto, colaborar”. Para ela, a cooperação jurídica internacional significa “a colaboração entre países para mitigar o poder de um Estado dentro de seu território, visando à realização de ações que somente poderiam ser praticadas sob sua jurisdição e de interesse de outros Estados. A cooperação tem uma conotação de assistência mútua entre Estados, no desenvolvimento de uma atividade processual ou administrativa, cível ou penal, cujo procedimento, total ou parcial, deva se desenvolver em jurisdição estrangeira [20]”.

Também o conceito trazido por Fábio Bechara para o qual “a cooperação jurídica internacional pode ser definida como o conjunto de atos que regulamenta o relacionamento entre dois Estados ou mais, ou ainda entre Estados e Tribunais Internacionais, tendo em vista a necessidade gerada a partir das limitações territoriais de soberania [21].” Para o Autor, cooperação não se restringe à esfera judicial, podendo abranger também o intercâmbio entre órgãos administrativos, ou mesmo a cooperação entre órgãos administrativos e judiciais pertencentes a países distintos [22].

Dos conceitos acima, é possível concluir que não existe uma definição única para a cooperação jurídica internacional, mas uma característica permeia as diferentes doutrinas: a concessão de assistência entre Estados soberanos à luz da extraterritorialidade, a flexibilizar o conceito clássico de soberania e aproximar as diferentes nações para solucionar os problemas.

Há autores, ainda, que seguindo uma tendência de humanização do Direito Internacional, vão além, para considerar a cooperação jurídica internacional como uma realidade que ultrapassa a esfera dos Estados, porquanto afeta também a “pessoa cujos direitos e garantias possam ser afetados pela diligência solicitada” [23].

A Cooperação Jurídica Internacional frequentemente foi objeto de negociações visando o estabelecimento de regras uniformes para a matéria. Essas regras, de origem internacional, são convenientes porque garantem maior rapidez e eficácia ao cumprimento das medidas provenientes de outro país ou endereçadas ao estrangeiro. Destaca-se o trabalho realizado desde o início do século XX pela Conferência da Haia da Direito Internacional Privado, cujos instrumentos mais conhecidos são na área processual e no direito de família e infância. As iniciativas da Conferencia da Haia conferiram o devido peso à cooperação internacional e as convenções ratificadas em seu âmbito impulsionaram a matéria e têm contribuído de forma crescente para a uniformização de procedimentos judiciários e administrativos e para a constante troca de informações entre os estados-membros [24].

No entanto, os entraves burocráticos normalmente associados ao instituto da rogatória (escopo limitado, absoluta discricionariedade do país estrangeiro, longo trâmite diplomático, dentre outros) resultaram na criação de outro instituto hábil a dar respostas céleres e adequadas de que a comunidade internacional necessitava: os Tratados de Mútua Assistência ou Mutual Legal Assistance Treaties (MLATs). Dotados de maior vinculatividade, os MLATs eliminaram grande parte da burocracia ínsita às cartas rogatórias, com a figura da autoridade central, que passou a ser o ponto de contato direto entre as nações estrangeiras, imprimindo maior celeridade e eficácia aos pedidos de mútua assistência.

É importante pontuar, neste aspecto, o papel assumido pelo Brasil. Nos últimos anos, o Brasil tem retomado sua posição de destaque e contribuído positivamente nas negociações das convenções e na difusão das atividades da organização [25].

Nesse sentido, cumpre salientar que no preâmbulo da Constituição da República de 1988, o Brasil reafirmou a sua forma de Estado, reconhecendo a autonomia e a soberania e ressaltou a busca de soluções pacíficas das controvérsias, e a plena realização dos direitos sociais e individuais. Além disso, no artigo 3º, da CF, constam os objetivos da República que expressamente assegura ser a cooperação entre os povos imprescindível ao progresso da humanidade, além de nortear as relações internacionais do Brasil.

O respeito à obrigação de promover a cooperação jurídica internacional é imposto pela própria comunidade internacional [26]. Qualquer resistência ou desconfiança com relação ao cumprimento de atos provenientes do estrangeiro deve ceder lugar ao princípio da boa-fé que rege as relações internacionais de países soberanos, tanto nos casos cíveis quanto penais. Afinal, o mundo está cada dia menor e mais próximo.

3.      O Papel da Cooperação Jurídica Internacional na Defesa da Concorrência Brasileira

O CADE tem feito incessante uso dos mecanismos de Cooperação Jurídica Internacional. O controle de condutas engloba as práticas anticonceptivas, como cartéis, bem como as situações de abuso de posição dominante. Em razão do caráter mais lesivo, em geral, dos cartéis, o presente artigo concentra a análise nessa matéria.

A Cooperação dessas investigações ocorre, normalmente, de forma informal por meio de e- mails e telefonemas, nos quais há troca de experiências e pontos de vista com relação a casos específicos e também sobre a forma de tentar resolver problemas práticos no curso das investigações.

Um dos casos que merece destaque é o dos compressores, no qual ocorreu uma busca e apreensão simultânea em vários países devido a troca de informações entre DG Comp, CADE e Department of Justice (DoJ). A maior parte da Cooperação nessa área envolve o DoJ e DG Comp.

Do ponto de vista dos instrumentos de Cooperação Jurídica Internacional, conforme o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), são 14 os países, ou suas respectivas autoridades de defesa da concorrência, com os quais Brasil ou o SBDC apresentam relações bilaterais para a cooperação internacional concorrencial, bem como duas organizações internacionais. Além destas iniciativas, há a participação do Brasil no MERCOSUL, e nos foros multilaterais da ICN, da UNCTAD e da OCDE, o que tem relevância na modulação da aplicação das regras nacionais e internacionais de concorrência [27].

Principalmente no âmbito da política econômica, é cada vez mais comum no Direito Internacional a ocorrência do soft law [28]. Ou seja, a utilização de diversos instrumentos que geram deveres nas relações mútuas entre sujeitos de Direito Internacional, mas sobre as quais é acordado que são desprovidos de caráter jurídico e não possuem caráter vinculativo.

Esse fenômeno tem como causa a conjuntura econômica internacional extremamente flutuante atualmente e a intensificação das relações internacionais contemporâneas de que resultam situações difíceis de submeter ao Direito.

Os argumentos da doutrina para explicar os principais fatores que levam a utilização da soft law, em detrimento das convenções do Direito Internacional (hard law): a flexibilidade e a celeridade, possíveis na medida em que são dispensados os trâmites constitucionais de adoção do instrumento de Direito Internacional no ordenamento doméstico.

O Brasil tem intensificado sua participação nos mais importantes fóruns internacionais de discussão de políticas de defesa da concorrência, como a OCDE, a ICN e UNCTAD. Nesse sentido, o Brasil tem seguido as recomendações da OCDE e da ICN no tocante à cooperação jurídica internacional entre os países-membros no combate às práticas anticompetitivas que restrinjam o comércio internacional.

Os fóruns mundiais proporcionam um importante intercâmbio de experiências nacionais, com a identificação das melhores práticas na condução de investigações de condutas anticompetitivas e na análise de concentrações econômicas que possam ser incorporadas à realidade nacional [29]. Além disso, promovem o diálogo entre as autoridades das diversas jurisdições, a fim de proporcionar melhores formas de Cooperação para lidar com problemas comuns de ordem prática.

A OCDE, a UNCTAD e a ICN são exemplos de soft law. Ou seja, são mecanismos multilaterais que não possuem caráter vinculativo, mas que se baseiam na premissa de que a persuasão decorrente dos trabalhos das instituições e a pressão de seus membros no desenvolvimento e adoção de melhores práticas antitruste.

Os instrumentos de soft law dependem da voluntariedade das partes para aplicação. Os instrumentos multilaterais, por sua vez, por não serem obrigatórios, dependem da adoção de normas nacionais, de modo que somente são adotados no ordenamento jurídico pátrio quando incorporados por legislações ou práticas de direito interno, pois não se sujeitam às formas clássicas de internalização.

Os temas regulados pelos acordos bilaterais no Brasil são a cooperação para aplicação de legislações, através das notificações, consultas, coordenação de atividades, compartilhamento de informações e cortesias positiva e negativa, bem como a cooperação técnica.

Ademais, eles resguardam a discricionariedade das autoridades concorrenciais em respeito de legislações nacionais e de importantes interesses, bem como foram firmados em número muito pequeno no Brasil. Mesmo assim, constam como importantes instrumentos na evolução da Cooperação Jurídica Internacional.

Dos instrumentos regionais, é possível verificar que pretendem o estabelecimento da liberdade de concorrência no processo de integração, sendo que a sua aplicabilidade é garantida pela internalização no SBDC através de portaria. Com os instrumentos multilaterais, a participação nos foros que os originaram aproxima a legislação nacional aos padrões estabelecidos mundialmente pela OCDE, pela UNCTAD e pela ICN, sendo que a sua influência no ordenamento pátrio ocorre através da adoção de recomendações por meio de instrumentos de direito domésticos.

Com base nos instrumentos de direito interno, ao CADE é atribuído o papel de protagonista, tendo em vista que possui a função de autoridade central para o processamento de pedidos e para a assinatura de acordos internacionais.

Portanto, a Cooperação Jurídica Internacional é um instrumento disponível ao ordenamento jurídico brasileiro para promover atos necessários à defesa da concorrência fora do território nacional e para executar medidas estrangeiras domesticamente. A cooperação jurídica internacional através da atuação do CADE emerge como instrumento disponível no sistema brasileiro para a prática de atos em território estrangeiro respeitando-se o direito internacional, sem impor as determinações às empresas situadas em outras jurisdições.

Do ponto de vista institucional, o CADE é a instituição adequada para o endereçamento das questões relacionadas à defesa da concorrência, pois apresenta as características desejáveis para a promoção da cooperação jurídica internacional, contando com as características de autonomia institucional, possibilidade de responsabilização e revisão de decisões pelo judiciário, destacamento de pessoal para atuação na autoridade e orçamento próprio.

Além disso, o SBDC é formado por mais de uma agência em relação horizontal, a saber, o CADE e a SEAE, sendo que o CADE participa das formas de cooperação em rede, pela ICN e OCDE, regionais, pelo MERCOSUL, e bilaterais, pelos acordos entre autoridades e pelo contato direto e informal.

A partir da aplicação prática, é possível observar uma considerável evolução da jurisprudência do CADE conforme o aprimoramento da Cooperação Jurídica Internacional e a adoção de normas de direito interno mais próximas àquelas existentes em países com maior desenvolvimento. De início, o órgão meramente internalizava as decisões dos órgãos internacionais. Hoje é considerado agente essencial da Cooperação. Diante disso, a Cooperação jurídica internacional é uma medida importante em um panorama de globalização econômica, que reclama um direito internacional da concorrência.

A legislação interna, por sua vez, aproxima a utilização dos mecanismos de cooperação internacional à medida que estabelece expressamente a adoção de recomendações da ICN e da OCDE, prevendo o CADE como ator de protagonismo na função de autoridade central. A Cooperação Jurídica Internacional para a concorrência, portanto, encontra-se institucionalizada no Brasil por meio dos instrumentos de direito interno e de direito internacional.

O CADE surge, assim, como autoridade adequada para o endereçamento das questões relativas à defesa da concorrência tendo em vista a autonomia que lhe é característica, o respeito institucional que lhe é conferido e, ainda o corpo de servidores especializados de que dispõe para o processamento de questões concorrenciais. A facilitação da cooperação através desse órgão permite uma grande proximidade deste com as autoridades concorrenciais de outras jurisdições, que é um comportamento desejável para a convergência.

A integração cada vez mais profunda da comunidade internacional em matéria concorrencial representa uma medida indispensável para o bom funcionamento do sistema internacional, da qual a cooperação representa um poderoso instrumento [30].

4.      A Cooperação Internacional no combate aos cartéis Transnacionais

Há diversos tipos de cartéis descritos pela literatura antitruste. Nesse artigo, analisa-se a ação concertada entre agentes com atuação em mais de um país, que se vale de comportamentos semelhantes ao que se espera de Estados soberanos para atingir seus propósitos exclusivos, comprometedores do equilíbrio sistêmico das boas práticas de concorrência internacional [31].

A possibilidade de atuação além dos limites físicos de um território e a dificuldade dos países em reprimir condutas anticompetitivas levadas a efeito fora de suas fronteiras incrementam as relações comerciais. No entanto, sob diversos argumentos de eficiência econômica, tais como acessar matérias- primas de melhor qualidade, valer-se de mão de obra mais barata, aumentar a demanda dos produtos ou serviços que ofertam, ou limitar a atuação e o acesso a esses insumos por parte de empresas dispostas a ingressar em novos segmentos da atividade econômica, a concertação entre empresas concorrentes ocorre em uma dimensão mundial, configurando os cartéis internacionais [32].

Os cartéis internacionais são, portanto, acordos ou ajustes entre empresas com atuação simultânea em mais de um país para alterar, restringir ou eliminar a oferta de bens e serviços. Os cartéis expressam-se, tal como o Estado, por meio de arranjos sofisticados e sistêmicos, que desafiam a capacidade de repreensão dos Estados e suscitam o desenvolvimento de mecanismos de persecução e recomposição de danos, pois a lógica de autuação desses agentes, muitas vezes, é formada independentemente do arcabouço jurídico dos Estados, desafiando as normas tradicionais.

No final da última década, a defesa da concorrência presenciou desenvolvimentos gigantescos em todo o mundo, marcando-se como período em que o combate aos cartéis internacionais se tornou prioridade [33]. O aumento do número de países que passou a criminalizar as condutas de cartel transformou para sempre o cenário mundial do direito concorrencial.

Os debates em torno da repressão a cartéis transnacionais indicam que, para que a ação dos Estados seja compatível com a dinamicidade econômica e com agentes nele instalados, deve existir Cooperação entre nações. Para tanto, os discursos e ações tendentes à autuação cooperativa entre os Estados buscam conter as questões humanitárias, sob o argumento de que violações ou impactos econômicos da globalização tornam os direitos humanos mais vulneráveis.

Como prática que possibilita a atuação concertada dos agentes em mais de um território, provocando danos de forma simultânea ou sucessiva em mais de uma jurisdição, os cartéis internacionais devem ser combatidos mediante atuação conjunta ou concertada entre os países, o que certamente resultará, para que as autoridades envolvidas na persecução, em uma atuação mais eficiente e menos custosa [34].

A tendência global para a criminalização do cartel é acompanhada pelo crescimento do número de programas de leniência, que resultam em pagamentos milionários de multas pelas empresas multinacionais condenadas pela conduta. Os programas da maioria dos países são semelhantes e possuem o objetivo de dissuasão e detecção de cartéis, incentivando a delação e Cooperação para a identificação dos demais participantes com a promessa de obtenção da isenção de multas.

Essa crescente alteração no combate aos cartéis ao redor do mundo demonstra o interesse na identificação e condenação dessa conduta. Esta maior atenção aos cartéis provocou em países que antes não possuíam legislação de defesa da concorrência a pretensão de se tornarem mais ativos e coordenarem com outros países seus esforços no combate dessas condutas.

Nesse âmbito dos cartéis, a assinatura de acordos depende da colaboração da parte nas investigações. O novo modelo de negociação, inspirado no modelo americano e no modelo europeu, faz parte de um incremento da política de combate a cartéis e tem o objetivo de incentivar a assinatura de acordos visando um aumento na condenação de cartéis no país. Tais acordos são essenciais para a constituição de um material probatório mais firme [35].

Nesse sentido, interessante pontuar que mais da metade dos acordos de leniência assinados no Brasil foram firmados com partes envolvidas em cartéis internacionais, em situações nas quais também foram assinados acordos em outras jurisdições. Há uma nítida percepção de que tal fato é decorrente da Cooperação Jurídica formal, ou informal, das autoridades brasileiras e internacionais.

É, assim, possível observar um aumento do networking entre as autoridades antitruste. A Cooperação permitiu a inserção de um poderoso instrumento na legislação brasileira de combate aos cartéis, fortalecendo sobremaneira a aplicação da legislação antitruste nacional e, na sequência, a cooperação promoveu a utilização prática.

A Cooperação pode se dar em três níveis, ou como prefere a doutrina, ser classificada em três sistemas: (i) sistema de cooperação bilateral; (ii) sistema de cooperação regional; (iii) sistema de cooperação internacional.

Não é possível identificar qual o sistema mais adequado, mas o fomento de instrumentos de cooperação bilateral e regional demonstra as boas perspectivas para o desenvolvimento de acordos multilaterais sobre o assunto, podendo considerar a Cooperação Jurídica Internacional o principal mecanismo de combate aos cartéis transnacionais.

4.1     Principais dificuldades à cooperação internacional no âmbito da defesa da concorrência

Como adiantado, os cartéis internacionais causam efeitos em mais de uma jurisdição, o que, consequentemente implica na legitimidade de mais de uma Estado para a investigação e condenação da conduta. Diante disso, surgem importantes questões como a aplicação extraterritorial das leis concorrenciais de cada Estado e a solução de conflitos de competência na aplicação das decisões. A título de exemplo que a cooperação entre autoridades antitruste pode expor, é possível citar a exposição de uma empresa aos treble demages (risco de indenização em triplo) próprios da persecução civil aos cartéis nos Estados Unidos.

Esse talvez seja o principal obstáculo no combate aos cartéis internacionais no contexto da cooperação entre as agências antitruste. Dos Estados com forte tradição antitruste àqueles com pouca ou nenhuma tradição, há leis de defesa da concorrência que possuem viés protecionista atrelada a análise de fusões e aquisições, sendo certo que muitos deles também se utilizam de mecanismos jurídicos que permitem condutas anticompetitivas contrárias aos consumidores estrangeiros.

Como exemplo, o fato de um país adotar práticas de isenções antitruste não significa que tal isenção seja válida ou aceita em outras jurisdições. Pelo contrário, é reconhecido que outros países possuem jurisdição ampla para perseguir tais associações sem que isso signifique o descumprimento do princípio internacional de não interferência. No entanto, há poucos países que, na prática, possuem habilidade para efetivamente punir tais condutas em razão da dificuldade imposta pela aplicação extraterritorial das leis antitruste [36].

Conclusão

A tendência de maior internacionalização do direito da concorrência parece inevitável. Nas duas últimas décadas, o número de fusões internacionais aumentou substancialmente. As companhias passaram a prestar serviços e vender produtos fora das fronteiras dos países em que se localizam as suas sedes, usualmente atuando como uma única empresa, com um controle centralizado, apesar de uma estratégia de negócio globalizada. Na mesma linha, um fenômeno parecido de internacionalização de práticas econômicas se verifica quando analisado sob a ótima de controle de condutas – cartéis e condutas unilaterais. Apesar da globalização das questões econômicas, instrumentos legais para controlar fusões e práticas anticompetitivas ainda tem abrangência restrita às esferas nacionais ou regionais [37].

O Direito Internacional da Concorrência sofre destacada influência da globalização econômica, em um panorama caracterizado pelo aumento vertiginoso das práticas restritivas ao comércio internacional e que violam os patamares mínimos concorrenciais. É nesse cenário que os Estados passam a adotar mecanismos que intencionam a regulação da atuação das empresas com atividades em mais de uma jurisdição, a partir da Cooperação Jurídica Internacional.

O presente artigo analisou, ainda que brevemente, a anatomia jurídica da Cooperação Jurídica Internacional entre as autoridades de defesa da concorrência, especialmente no tocante à sua aplicação e efetividade no ordenamento jurídico brasileiro, na sua adoção pelo CADE e sua importância no combate aos cartéis internacionais, entendidos como distorções do comportamento esperado de empresas transfronteiriças.

Se por um lado é inquestionável a competência dos Estados em reprimir práticas restritivas da concorrência em seu território, a controvérsia reside na extensão extraterritorial do direito da concorrência aos acordos celebrados no estrangeiro que produzem efeito em outro Estado, também conhecida como teoria dos efeitos.

Especificamente no Brasil, a Lei Antitruste Brasileira prevê no artigo 2º, caput, expressamente sua aplicação extraterritorial ao indicar “às práticas cometidas no todo ou em parte do território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”.

O CADE, por sua vez, possui papel importante na evolução da cooperação internacional com as agências antitruste estrangeiras. Assim, a Cooperação Jurídica Internacional surge como mecanismo fundamental para o imperativo combate aos cartéis transnacionais.

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1 O conceito de aldeia global foi desenvolvido por Marshall McLuhan na década de 60, como forma de explicar os efeitos da comunicação de massa sobre a sociedade contemporânea. De acordo com sua teoria a abolição das distâncias e do tempo, bem como a velocidade cada vez maior que ocorreria no processo de comunicação em escala global, nos levaria a um processo de retribalização, onde barreiras culturais, étnicas, geográficas, entre outras, seriam relativizadas, nos levando a uma homogeneização sócio-cultural. Neste caso, imaginava ele, ações sociais e políticas, por exemplo, poderiam ter início simultaneamente e em escala global e as pessoas seriam guiadas por ideais comuns de uma “sociedade mundial”.

2 ARAUJO, Nádia de. Cooperação Jurídica Internacional no Superior Tribunal de Justiça: Comentários à Resolução nº 9/2005. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 1.

3 MARQUES, Frederico do Valle. Direito Internacional da Concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 331.

4 PARISI, John J. Cooperation Among Competition Authorities in Merger Regulation. Cornell International Law Journal, v. 43, n. 2. Nova York: Cornell International Law Journal, 2010, p. 56.

5 SOKOL, David. Monopolists Without Borders: The Institutional Challenge of International Antitrust in a Global Gilded Age. Berkeley Business Law Journal, v. 4. Berkeley: Berkeley Business Law Journal, p. 37-122.

6 FOX, Eleanor. Antitrust without borders: from roots to codes to networks. In: GUZMAN, Andrew (Ed). Cooperation, Comity, and Competition Policy. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 266.

7 FOX, Eleanor. Op Cit. p. 268.

8 Arruda, Vivian Anne Fraga do Nascimento. A florescência da cooperação jurídica internacional no combate aos cartéis   transfronteiriços:    a    experiência    brasileira    e    reflexões    para    seu    aperfeiçoamento. Dissertação de Mestrado. USP. São Paulo. 2013, p. 16.

9 Nesse sentido, ressaltando a necessidade de cooperar dos Estados, confira-se a Resolução da Assembleia Geral da ONU, nº 2526, 1970, disponível em www.un.org. Acesso em 20.7.2018.

10 JAEGER JÚNIOR, Augusto. Direito internacional da concorrência: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 33-36.

11 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. A Cooperação internacional na defesa da concorrência. In Revista de Direito Internacional. v. 10, n. 1, 2013, p. 97

12 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Op Cit. p. 99

13 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Op Cit. p. 99

14 MIKA Hayashi. Objective territorial principle or effects doctrine? Jurisdiction and cyberspace: law. n. 6. Pérouse: Université de Pérouse, 2006. p. 284-302.

15 Tradução livre: “Qualquer Estado pode impor restrições, mesmo em pessoas que estão não estão sujeitas à sua jurisdição, por conduta que tenham moradia fora do estado em questão, na medida em que este teria um impacto dentro do mesmo Estado, e que está proibido”. Disponível em https://law.justia.com/cases/federal/appellate- courts/F2/148/416/1503668/ Acesso em 20.7.2018.

16 United States v. Nippon Paper Co., 109 F.3d 1 (1st Circuit Court of Appeals, 1997)

17 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Op Cit. p. 100.

18 ARAUJO, Nadia. A importância da cooperação jurídica internacional para a atuação do Estado brasileiro no plano  interno  e  internacional.  In:  Manual  de  cooperação   jurídica   internacional   e   recuperação   de   ativos: cooperação em matéria penal. (Secretaria Nacional de Justiça, Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI). 3. Ed. Brasília: Ministério da Justiça, 2014, p. 31.

19 PERLINGEIRO, Ricardo. “Cooperação Jurídica Internacional” in O Direito Internacional Contemporâneo, org. Carmen Tibúrcio e Luís Roberto Barroso, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p.797/810. Sobre a definição: “A preferência pela expressão “cooperação jurídica internacional” decorre da id eia de que a efetividade da jurisdição, nacional ou estrange ira, pode depender do intercâmbio não apenas entre órgãos judiciais, mas também entre órgãos administrativos, ou, ainda, entre órgãos judiciais e administrativos, de Estados distintos.”

20 TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. Tribunal Penal Internacional e a Emenda Constitucional 45/2004.

Curitiba: Juruá, 2008, p. 31.

21 BECHARA, Fábio Ramazzini. Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal – Eficácia da prova produzida no exterior. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 42.

22 BECHARA, Fábio Ramazzini. Op Cit. p. 43.

23 CERVINI, Raúl e TAVARES, Juarez. Princípios da Cooperação Judicial Penal Internacional no Protocolo do Mercosul. São Paulo: RT, 2000, p.81-82.

24 ARAUJO, Nadia. Op Cit. p. 33.

25 Para maiores informações a respeito: ARAUJO, Nadia de, “A Conferencia da Haia de direito internacional privado: reaproximação do Brasil e análise das convenções processuais”, in Revista de Arbitragem em Mediação RArb, Ano 9, n. 35, Out-Dez 2012, Revista dos Tribunais, p. 189-212.

26 Nesse sentido, ressaltando a necessidade de cooperar dos Estados, confira-se a Resolução da Assembleia Geral da ONU, nº 2526, 1970, disponível em www.un.org. Acesso em 20.7.2018.

27 SANTOS, Maria Cecília de Andrade. A política da concorrência e a Organização Mundial  do Comércio. Revista de Direito Comercial e Internacional, a. 9, n. 35. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 80.

28 Pode-se conceituar soft law, no âmbito do direito internacional, como espécie de norma, entre as muitas exaradas pelas entidades internacionais, quer na esfera das organizações internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e suas Agências, quer na de organizações regulatórias, tal qual a Câmara Internacional do Comércio (CIC). Diferencia-se a soft law de outras normas pelo seu caráter de flexibilidade e dependência de governança.

29 Arruda, Vivian Anne Fraga do Nascimento. Op. Cit. p. 138.

30 BARCELLOS, Nicole Rinaldi de. Cooperação Jurídica Internacional entre autoridades de defesa da concorrência. Dissertação de mestrado – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Porto Alegre, 2016, p. 191.

31 SANTOS, Karla Margarida Martins. Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial Revista de Direito Internacional. Brasília, v.9, n. 4, 2012, p.68

32 SANTOS, Karla Margarida Martins. Op. Cit. p.69

33 ARRUDA, Vivian Anne Fraga do Nascimento. Op. Cit. p. 112.

34 MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da Concorrência: o combate aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 10, n. 1, 2003. p. 182

35 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Op Cit. p. 101.

36 ARRUDA, Vivian Anne Fraga do Nascimento. Op. Cit. p. 143.

37 CARVALHO, Vinicius Marques; e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Op Cit. p. 103.

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* Natália Peppi Calvacanti é advogada no escritório “Ayres Britto, Consultoria Jurídica e Advocacia.