Direto do Pleno – STF: Maioria formada para incidência exclusiva de ISS sobre software

O Pleno do Supremo Tribunal Federal retomou hoje, 04.11, o julgamento da ADI nº 5659 (relatoria do ministro Dias Toffoli), ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços – CNS, contra o Decreto nº 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais que excluem das hipóteses a incidência de ICMS em operações com programas de computador (software).

Também foi julgado em conjunto a ADI nº 1945 (relatoria da ministra Carmen Lúcia) contra lei semelhante do Estado de Mato Grosso. A douta relatora votou pela improcedência da ação e incidência do ICMS em Sessão virtual e foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin.

O primeiro votante do dia, o ministro Dias Toffoli proferiu voto pela improcedência das duas ADI’s, pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISS) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador e por modular os efeitos das decisões. Afirmou que programas de computador são imateriais e exemplificou com os e-books, objetos não corpóreos e que se localiza na nuvem. Por fim, disse: “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em LC como tributável pelo ISS já atrairia em tese a incidência tão somente desse tributo.”.

O ministro Alexandre de Moraes ressaltou se tratar de prestações dinâmicas de serviços e que, consequentemente, a incidência deve ser de ISS. Concluiu acompanhando integralmente o ministro Dias Toffoli.

O ministro Roberto Barroso citou a necessidade de uma interpretação evolutiva das normas jurídicas com as novas realidades. Finalizou seguindo o ministro Dias Toffoli.

Já o ministro Edson Fachin proferiu voto apenas na ADI nº 5659, divergindo do ministro relator. Votou pela improcedência da ação e pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a venda de software.

Em voto breve, a ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o ministro Dias Toffoli.

A ministra Carmen Lúcia também votou apenas na ADI nº 5659 e acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Edson Fachin.

O ministro Ricardo Lewandowski acentuou que quando os consumidores adquirem um software, estão comprando um serviço. Finalizou seguindo integralmente o ministro Dias Toffoli.

Já o ministro Gilmar Mendes votou pela incidência do ICMS sobre software padronizado e a incidência do ISS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada.

O ministro Marco Aurélio acompanhou o voto do ministro Dias Toffoli, mas entendeu pela não modulação dos efeitos.

Assim, a maioria foi formada (Min. Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio) pela não incidência de ICMS sobre operações com programas de computador.

Ao votar, o ministro Luiz Fux pediu vista. O julgamento retornará na próxima quarta-feira (11.11).